博览群书2007年第3期-第11章
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（法律）”。此时，legitimacy的观念开始显示出与权力实践的紧密联系。由于古代世界那种直接治理模式的崩溃，也由于帝国统治代替了直接民主或僭主独裁。“现实中需要对君主或教皇的代表权的权威性予以理论上的正当化（justifying），这种需求很自然地激发起对权力的有效性（validity ofpower）以及legitimacy问题的理论分析。”中世纪法律和哲学所建构的Legitimacy概念成为衡量统治资格之品质的标准。而且还发展了这样一种观念，即以‘同意，作为正当性权力之构建基础。对于Legitimacy问题的关注也体现在现代早期的政治哲学家中，包括格劳修斯、霍布斯、普芬道夫、洛克、孟德斯鸠和卢梭等，以及所有致力于研究权力关系（国内的或国际的）的有效性问题的人。格劳修斯对国际法概念的重建，霍布斯的义务理论，普芬道夫对社会契约的两种本质的经典表述，洛克对自然权利的捍卫，卢梭的作为“公意”的社会契约理论，所有这些都丰富充实了Legitimacy的理论。
Legality作为一个概念最早大概出现于中世纪的思想家托马斯·阿奎那（Thomas Aquinas）的理论中，他提出了一个著名的关于暴政的区分，即“因执行而产生（ex pane exercitii）的暴政意味着不法（illegality），因无权力而产生（ex defectu tituli）的暴政意味着非法（illegitimacy）。”此处首次出现了Legitimacy与Legality的并置和比较。可以大致推断出，Legitimacy涉及到对权力或统治的正当与否的评价，而Legality则是指在正当统治或法律的框架内的问题。但是，Legitimacy与Legality这一对概念成为理论史上的重要问题，则是更为晚近的事情，是在形式主义法学或法实证主义的理论背景下相伴而生的。这方面的开创性贡献要归功于马克斯·韦伯关于西方社会理性化的研究，正如哈贝马斯所介绍的那样：“马克斯·韦伯认为现代西方社会的国家秩序是由‘法理型统治’所构造的，这种统治的Legitimitat建基于对其统治实践的Legalitat的信念之基础上。”卡尔·施米特也认为，“Legalitat作为韦伯意义上的Legitimitat的三个典型表现形式——魅力型、传统型、理性型形式之一，以一种理性的规范化为前提条件。” “Legalitat原初就是西方理性主义的一个本质性部分，是Legitimitat的一种表现形式，而非其绝对的对立面。”
从法律思想史的角度来考察，Legitimacy的概念大致是与所谓的自然法思想相始终的，自然法思想在各个不同的历史阶段有不同的内涵和表述，但其基本特征是对待法律或统治秩序的二元观念，划分理念世界与现实世界、神法或人法，目的在于对现存法律或统治秩序的检验与批判。自然法起源于斯多葛主义哲学，在古罗马时代由西塞罗等法学家的进一步阐发，中世纪在基督教经院哲学中得以继承，近代由于启蒙运动的影响，则进入所谓的“理性自然法”时期，同时不可忽视的还有英国普通法传统的影响。根据韦伯的研究，自然法有三种作用，一是规范作用，也就是为制定法提供一个道德基础，并指导和约束法律的制定和实施；二是正当化（legitimizing）作用，即为制定法提供一种价值理性的正当性证明；三是革命性作用，即创造新的法律和社会秩序。所以说，Legitimacy所关涉的是社会中权力和权威的基础，以及为实存的法律秩序所提供的正当性证明。因此，Legitimacy意味着对一种政治法律制度的公认，或者说，它是政治法律制度存在的内在基础。另一方面，Legality概念正式粉墨登场则是在形式主义法学或法实证主义出现以后，在这种理论主导下，强调的是法律秩序的实际存在以及行为者对法律的服从和遵守。在此背景下，Legality表现为一种形式，这种形式与国家制定颁行的实证法律相对应，合于现行实证法律的行为即具有Legality。正如韦伯所观察到的，随着资本主义经济的发展和法理型统治的扩张，自然法理论在现在西方社会中的作用越来越微弱。人为制定的形式理性逐渐成为自身的正当性的来源和规范性基础，实证法律不再需要诉诸一种“更高级的法”来证明自己的正当性。因此，就二者的关系而言，是以法秩序或具体的法律为连接点的，Legitimacy强调的是该法律或统治秩序的正当或适当与否的评价，而Legality则指在该法律秩序下的行为或制度是否符合于具体的法律规定的确认。
通过以上分析，我们可以大致把握Legitimacy与Legality这对概念中“兄”与“弟”的联系和区别。接下来就是如何以中文为它们命名了。在前文对汉语译名的列举中，可以发现两个现象，一是“合法性”一词的出现频率最高，二是Legitimacy和Legality都曾被译为“合法性”。为何译者们都对“合法性”这个词情有独钟？合于“兄”之法与合于“弟”之法是否相同呢？由此看来，问题还是出在这个“法”字上。欲为此两兄弟找一个合适的名字，还须得从“法”字来入手考量。
根据梁治平先生在其著作《法辨》中的考察，西语中大多有两个词汇可以对应于汉语中的“法”，例如拉丁语Jus／Lēx，法语Droit／Loi，德语Recht／Gesetz，意大利语Diritto／Legge等。其中，前者“兼指法、权利，同时又有正义、衡平、道德的含义，其义含混、抽象，富有哲学意味。”后者“通常指具体规则，其义明确、具体、技术性强。”而在汉语中，独“法”一字，却可以身兼二职。结合我们这里讨论的问题，也就是说，当人们说“合法的”或“合法性”时，其实是“一语双关”，可以表达两种意思，如果作前一种意思解，则“合法性”可对应于Legitimacy，如果作后一种意思解，则“合法性”亦可对应于Legality。即便言者无心，难免听者有意，能指与所指之间关系不清楚，难怪读者要糊涂了。所以，即便用“合法性”对译Legitimacy与Legality都有合理之处，但显然是不能用这同一个词来译这两个既有紧密联系又有严格区别的概念，其后果之混乱显而易见。
在前文译词举例中，还有一种方案，将Legitimacy译为“合法性”，将Legality译作“合法律性”，这种译法是有根据的，它借用了现代汉语中“法”与“法律”的区分。我们知道，“法”与“律”两词是古已有之的，而“法律”这一合成词则是近代由日本输入的。后来，在政治法律等学科的学术研究中，就把“法”与“法律”加以区分，用以对应上述西语中的两种含义，体现一种二元思维和结构。例如龚祥瑞先生在其著作《比较宪法与行政法》中就提出“法高于法律”之说。以此来解决“西学东渐”中经常出现的“词不达意”的困难。如此看来，以“合法性”与“合法律性”来对译Legitimacy和Legality，具备合理的根据，清晰明了。但是此方案仍有不妥的地方。因为，其一，从语用学的角度来说，译者在选择译词的时候，不能仅从自身的理解出发，还要考虑到读者的接受情况；不能仅在学术语境中思考，还要顾及词语在大众场域中的意义。事实上，在日常语言中，“法”与“法律”大多是不做区别的，因而，“合法的”与“合法律的”表达同样的意义，而且，无论口头或书面，多用“合法性”一词，很少用“合法律性”一词，而“合法性”在一般理解中其实正是“符合法律”的意思。其二，结合我们上述对概念历史演变的分析，正如石元康先生在一篇文章中提到的，“虽然Legitimacy的字源是由法律而来的，但由于在讨论正当性时所牵涉到的问题是政治秩序的道德基础，在理论上，它是前于国家这种政治组织的，因此，如果我们把法律了解为只限于是实证法（positivelaw）的话，则Legitimacy必须在法律之前就建立起来，因此，将它译为合法性就不适合了。”其三，由此还可以衍生出一个问题，即当“合法性”与“合法律性”二词同时出现时，确实可以看出明确的区别和所指，但是当“合法性”一词单独出现时，怕是仍难避免混淆。由此看来，采用“合法性”与“合法律性”这种译法，固然有其合理性，但是依然难免问题和歧义，并非最佳选择。
最后，在综合分析比较的基础上，笔者的意见是，当以“正当性”与“合法性”对译Legitimacy和Legality为宜。据高鸿钧先生在其著作《现代法治的出路》中分析，古语中，“正”、“当”二字通常分别使用，“正”的词义有“不高不下”、“不歪不斜”、“公平合理”等含义；“当”则有“对等”、“适宜”、“应该”等含义。“正”与“当”二字组成并列词“正当”，意指“相当相称”、“正确适宜”等，例如，《易经·否》：“象曰：‘大人之吉，位正当也。’”《与周参政书》（陈亮）：“文章清古，议论正当”。“正当”一词的现代用法除了有沿用古义的方面，其新意是指，人们基于特定价值尺度对社会秩序、政治法律制度以及人的思想行为等所作的正面判断。也就是说，符合某种价值标准的制度或行为即是正当的，或者说具有正当性。这种含义和用法恰好对应于Legitimacy在西语中的意义，所以，以“正当性”对译Legitimacy应无异议和歧义。而“合法性”，如前文分析，其在现代汉语中的一般意义是指某种制度或行为是“符合（现行）法律的”，从法理学或思想史的角度看，能够大致清楚地表达法实证主义意义上的Legality的含义。所以，以“合法性”对译Legality也是适宜的。如此看来，“正当性”与Legitimacy，“合法性”与Legality的分别结合，才是一双门当户对的美满“姻缘”，不仅“情投意合”，而且互不干涉。当然这样的安排只是笔者之愚见，是否适宜恰当，还要就教于方家。
在本文即将结束的时候，再做一点题外的议论。自二十世纪九十年代，所谓“思想淡出、学术凸显”以来，学术自律和学术规范等问题得到广泛地关注和重视，在热烈的争论和探讨之后，这方面取得了有目共睹的改善和进步，应该说，这是中国学界这些年来的重要成绩之一。所谓“没有规矩，不成方圆”，学术规范的统一与完善其实是学术建设的奠基性工作，对于我们这个历史悠久的人文大国来说，时至今日还要做这些ABC的工作，实在是有太多的缘由苦衷，此处不能细表。但是，“亡羊补牢、未为晚也”，只要开始，便有希望。其实，当下我们也还正在开始阶段，从广义的学术规范来说，要补的课还很多，前文提到的学术翻译就是重要一端。近年来，学术出版事业忽然又见繁荣，有些“千树万树梨花开”的气势。以前，人文社科类的书架上，半年时间也未见多少新“面孔”；如今，隔周再逛书店，就又能见到大量装帧精美的新书，其中尤以西文译著为多。但是，繁荣掩盖不住问题，许多译著的质量令人很不放心，对一些译著的批评也常见于网络报刊。究其原因，除了译者功力水平、责任心以及出版部门的问题外，翻译规范不健全恐怕也是重要因素。例如本文所提到的重要学术概念在翻译中的不统一，包括经常出现的人名、地名、书名的不统一，不仅影响译本的质量，而且有伤学术之根本，实在不可掉以轻心。近现代中国之学术，大抵以西学为重心，而西学之研究，很大程度上要倚仗迻译介绍，甚至可以说，我们现在据以思考言说的语词概念、方法理论，哪一个不是由西方译介而来呢？学术翻译的重要性不需多言，学术翻译的规范问题自当引起学界同仁共同关注和思考。
１７８７年美国宪法民主性基础的缺失
钱锦宇
了解民国历史的人都知道，袁世凯“当选”终身大总统是对国会议员实施暴力威慑的产物。然而，今天很少有人知道，被许多西方法学家称赞为“象征着自由、正义、平等”的美国宪法，在当初批准生效的过程中也不乏暴力的干预。
在1787年5月到9月，4个月的时间里，制宪会议代表经过对弗吉尼亚方案、新泽西方案和康涅狄格妥协案的激烈讨论之后，制定了世界上第一个成文宪法。该宪法既坚持了分权与制衡的原则，又对诸多事务如国会议席分配原则、奴隶制和商业管理权等问题做出了妥协。其文本的最后一条规定：“经九个州会议的批准，即足以使本宪法在各批准州成立生效。”也就是说，费城会议代表签署这个宪法文本，并未使其产生法律效力。至少要得到9个州的批准会议的批准，才是该宪法文本成立生效的必要条件。虽然宪法文本最后一条继续写道：“本宪法……经出席各州在制宪会议上一致同意后制定。我们谨在此签名作证”，但事实上并非如其所言的那样“各州一致”同意。弗吉尼亚州代表伦道夫和梅森，以及马萨诸塞州代表格雷，都拒绝了签字。而宪法要提交到这些州进行批准，其难度就更是可想而知了。联邦党人与反联邦党人就宪法批准与否展开了激烈的斗争。反联邦党人坚信，权力集中到联邦政府，必将削弱、甚至摧毁各州的主权；统治权力的贵族体制化将会对社会下层人群的利益主张视而不见；最终，个人的自由将得不到适合的保护。
在这种联邦党人与反联邦党人就宪法批准与否展开论争的背景下，制宪者们（很多是联邦党人）就急于要宾夕法尼亚州的立法机关在其休会之前成立宪法批准会议。而宾州方面的反对者表示，由于宪法并未公之于众，所以还得慢慢来，不要急。为了阻止联邦党人的联盟者采取行动，19个激进的州议员实施了拖延战略，即通过在议会中放弃投票权的方式，阻止州议会形成法定人数以表决召集宪法批准会议。但是，当纽约传来消息说老国会（根据邦联条款设立于纽约的国会）号召各州选举代表组成其各自的宪法批准会议时，拖延战略就在联邦党人转而采取的暴力行动面前黯然失色了。联邦党人抓住了一些反对者，强制将其拖进州议会大厦，以达到表决的法定人数。（Richard Hofstadter，William Miller，Daniel Aaron，TheUnited States…The History of A Republic，Prentice…Hall；1967，P179）杰瑞·弗雷西尔则更为详细地转述了查尔斯·密的考察：一群联邦党人暴徒冲进了（持反对意见的）较为激进的两个议员的家中，将其拖出，经过费城的数条街道而进入州议会大厦中。他们（被劫持者）衣衫褴褛，脸色苍白而面带怒气。其中一个议员试图逃脱，却被阻挡在了门口。（Jerry Fresia，Toward an American Revolution…Exposing theConstitution & Other Illusions，South End Press，1988，P64）与此同时，一群新宪法的支持者在费城的大街上转来转去，到处乱敲户门，并朝窗户里乱扔石头，大有一副不同意就不罢休的气势。在一次公开演讲中，带着怒火的反联邦党人也明确表示，有的会议代表“被拖到他们的椅子面前，违背其意志地被控制在那里……确定了一个很近的日子，选举参加宪法批准会议的代表，以至于很多投票人直到宪法通过后才知道它到底讲了些什么”。就是在这种氛围中，宾夕法尼亚州最终确定了选举代表组成宪法批准会议的日期。
卢梭在《社会契约论》中写道，“任何人拒不服从公意的，全体就要强迫他服从
