040113人类如何断案-何家弘-第1章

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　　何家弘，中国人民大学法学院教授，美国西北大学法学博士，中国作家协会会员。主要研究证据学、侦查学、刑事司法制度。主要著作有：《毒树之果》、《双血型人》、《豪门血案》、《神证·人证·物证》等。　

　　内容简介：　

　　随着人类社会的发展，判案依据经历了从愚昧到科学的漫长的道路。远古时期神明裁判神秘的面纱，曾寄托了人类对法字最虔诚的希望。神明裁判的面纱揭开之后，人类司法历程开始走出愚昧的阴影，开封大堂上的人证、物证，一度成为人们伸冤除恶的圣地。包青天手中的惊堂木，使作奸犯科者闻风丧胆。而现代科技的发展，更是使为非作歹者无处躲藏，在今天，日新月异的科学技术让科学证据成为维护司法公正最后的门槛。在这漫长的发展过程中，不同时期，不同判案依据对人类社会的发展都产生了不同的影响。　

　　在本讲中，中国人民大学法学院何家弘教授以法学的视角，对人类不同时期判案依据的发展、变化，以及国内外现状和发展进行详细的阐述和剖析。从而使我们在回顾历史的同时，感悟人类在维护司法公正，实现社会正义过程中的无畏探索。　

　　《人类如何断案》　（全文）　

　　各位同学大家好，我今天跟大家一起来讨论的话题是人类怎样断案。所谓断案，用现代的话讲就是审判。在我们的社会生活中，案件是层出不穷，是普遍存在的。各种各样的案件每时每刻都发生在我们的身边。比如说最近美国发生了一起案件，可能喜欢体育的人还是比较关注的，就是美国的NBA篮球明星科比涉嫌强奸案。这个案件其实不太复杂，科比在一家酒店里入住以后，遇见了一个年轻的女服务员，两个人据说谈得很投机，所以后来科比就约这个女服务员晚上下班之后到他的房间去。这个女服务员后来就如约前往。那么在科比的房间里面究竟发生了什么事情？两个人的说法并不一样，女青年说科比强奸了她，但是科比说没有强奸，是女青年自己同意的。那么在这个案件中，无论最后法院怎么判决，其中很重要的一个问题，就是要认定究竟科比有没有强奸那个女青年。其实这样的事情在人类社会中是发生了无数次的。即使在古代也曾经有类似的案件，所以我就在想，假如科比的案件发生在古代，法官会如何去断案呢？我想这也是我们大家在这里一起要探讨的一个问题。　

　　我想讲的第一个问题是：正确认定案件事实是司法公正的基础。　

　　司法公正是人类社会千百年来一直在探索的一个目标。实现社会的正义，维护司法的公正，是整个司法活动中最基本的价值取向。其实这一点我们可以从中文的“法”字中得到一些启示。“法”字现在的写法是三点水加上一个去字。当然这已经是简化了的法，但是这个简化之后的法字依然包含了法最基本的价值定位。按照《说文解字》上讲：“法从水，平之如水”。它体现的就是公平公正的精神。那么去呢？就是要去不直，也就要铲除社会中那些不公正、那些邪恶的东西。在人类社会的历史中，各种各样的案件，其实无论是刑事案件还是民事案件，法官要实现司法公正首先要解决的一个是什么问题呢，那就是要认定案件事实。比如说在科比这个案件里面，如果科比确实实施了强奸的行为，而法官最后判他犯有强奸罪，这当然就是司法公正了，那么如果法官判他没有犯强奸罪，最后判他无罪，这当然就是司法不公正了。但是换一个角度来说，假如科比没有实施强奸的行为，法官却判他有罪那也是司法的不公正。所以，司法公正最基本的一点就是要准确地认定案件事实。　

　　我们这里讲断案，讲审判，其实最核心的一点也就是如何去认定案件的事实。那么在人类历史上法官们是如何去认定案件事实的呢？当然在不同的国家，在不同的历史时期，法官断案的方法可能各有不同，但是总的来讲，我们可以说在人类的历史上法官断案的方法曾经发生过两次重大的变革。第一次是从以神证为主的断案方法，转向以人证为主的断案方法；那么第二次是从以人证为主的断案方法，转向以物证或者叫科学证据的断案方法。　

　　下面我就讲第二个大问题，也就是回顾一下人类断案方法的历史沿革。　

　　按照上面讲到的两次重大的变革，人类断案的历史也可以分为三个阶段，第一个阶段就是以神证为主的断案方法。所谓神证，用通俗的话讲，就是让神来帮助法官认定案件事实。在很多国家的历史上都曾经采用过神证的方法，或者叫做神明裁判的方法。那么我们现在不妨假设科比这个案子发生在古巴比伦这个国家，按照当时的法典，按照汉谟拉比法典的规定，就要把科比扔到河里去。当然是要在严格的宗教仪式下，法官按照宗教仪式的规定，要祈祷，要请求神灵来帮助他们查明科比究竟有没有实施这个强奸的行为，然后把科比扔到河里去。如果科比沉到水里去了，那么法官就会宣布神灵已经告诉我们科比是有罪的；如果科比浮在水面上，法官就会宣布神灵的启示是说科比是无罪的。所以也有人在讲，是不是在古巴比伦那个时期，可能会游泳的人不太多，所以罪犯扔到河里去，浮在水面的才被认为是无罪的，是清白的。那么，如果科比这个案件发生在古印度，古印度也曾经有很多种神明裁判的方法，其中有一种方法，叫做圣谷审。古印度的摩奴法典曾经规定了八种神明裁判的方法，其中之一是圣谷审。所谓圣谷就是供奉在寺庙里的那些谷物，比如说大米呀，或者是玉米呀，那么这个谷物供奉在寺庙里面人们就认为它已经染上了神气，所以神已经把他们的意旨注入到这些谷物里边。那么在法庭上，当然这种法庭一般都是一些宗教场所，法官就会在严格的宗教仪式下，然后让科比把这些供奉的谷物吃下去。大家知道，这些谷物往往都已在寺庙里供奉了很长时间，可能有的已经略有变质，那么吃下去以后，法官就要派人看着科比，看他在三天之内有没有什么特殊的反应。如果科比很正常，没有任何反应，身体状态良好，法官就会宣布科比是无罪的，科比是清白的；反之，如果科比有一些不正常的反应，比如说上吐下泻，那可能法官就会说神已经告诉我们科比是有罪的。这是古印度的神明审判的方法。　

　　那么如果在中国呢？大家可能知道中国历史上有一个著名的法官叫皋陶，是舜帝时期的司法官，当然严格地讲他当时既管司法工作，也管军队，是主掌兵刑的一个官员。我们把他称为是中国法官的祖先。那么，皋陶审理案件的时候，据史书记载，如果遇到疑难的案件，像科比这样的案件，查不清楚，究竟科比有没有实施强奸的行为，查不清楚。那么怎么办呢？皋陶就会把他带到神羊的面前。所谓神羊就是我们现在讲的那个独角兽。把他带到神羊的面前，如果神羊用那个角——这个神羊只有一只角——神羊用独角顶他的话，说明他就是有罪的；如果神羊对他很友善，不用角顶他，说明他是无罪的。所以史书记载：皋陶治狱用神羊。这也可以说是中国历史上带有神明裁判色彩的一种断案方法。　

　　当然，在中国历史上应该说没有像外国那么发达的神明裁判的实践。神明裁判在世界上很多国家都曾经流行过，在欧洲大陆国家，比如在法兰克国家，在日耳曼人，现在的德国，历史上都曾经采用过水审法，火审法，那么还有热油审，还有热铁审等等。而且法兰西在历史上曾经有一种很有意思的神明裁判方法，叫做面包奶酪审。假如科比这个案件发生在法兰克，在历史上的法兰克，那么法官就会命令他，当然也要在严格的宗教仪式下，把一定数量的大麦面包和干奶酪吃下去。大麦面包是粗纤维的，而且干奶酪的吞咽也是很困难的。就是在一定时间内，要求他吃下去。如果他能够顺利地把它吃下去，法官就会裁定，神告诉我们，科比是清白的；如果他吃不下去，发生吞咽的困难，甚至有干呕的那种生理反应，法官就会说神已经告诉我们，他是有罪的，科比应该受到刑罚。　

　　后来也有一些科学家在研究历史上这些神明裁判方法的时候，指出法兰西这种面包奶酪审其实也有一定的科学道理，就是人在紧张的时候，在恐惧的时候，会产生一系列的生理现象，其中之一，就是唾液分泌的减少，所以人会觉得口干舌燥。不知道你们有没有过这样的感觉，这样的体会，当你特紧张的时候，比方参加考试特别是面试的时候，有没有很紧张？如果你去面试别人的时候，可能有时候你也会看出来，你发现他总是不住地在用舌头舔嘴唇，这可能说明他心里很紧张，是不由自主地做出这样的动作。当然这是现代科学家的分析。　

　　这是人类司法证明历史或者说断案历史上的第一个阶段，就是通过神的告知来认定案件事实，为司法判决提供一个依据。毫无疑问，这种断案方法和人类的认识能力发展水平是相一致的。在那个时期人们还不知道如何运用科学的方法去查明和认定案件事实，而社会又需要司法必须做出一个具体的确定性的裁断。当然，当时人们对神灵的信奉也为司法证明客观地提供了条件，所以有人讲，如果大家都不信神灵不信神，那么神明裁判自然就无法发挥它的作用，所以神明裁判是人类社会发展历史特定时期的一种产物。很显然，随着社会的发展，随着人类认识能力的提高，神明裁判就会逐渐退出历史舞台，所以在欧洲大概是在12、13世纪的时候神明裁判的方法就逐渐退出了司法证明的历史舞台。　

　　那么接下来人类就进入了司法证明或者断案方法的第二个阶段，也就是以人证为主的断案方法阶段。人证包括我们现在在社会生活中大家讲的证人，当事人，那么刑事案件中是犯罪嫌疑人和被告人，那么还包括被害人。这里讲的人证是一种广义的。在人类司法证明的历史上，其实在很早人证就已经出现在断案的历史舞台上。古代人断案其实也是要使用人证，要听当事人的陈述，也要听证人的陈述，但是在很长的历史时期内，特别是在神明裁判占据主导地位的时候，人证所发挥的只是一种次要的作用，或者说在疑难、重大的案件中起决定作用的还是神灵的力量。那么神明裁判退出司法证明的历史舞台之后，人证自然就成为了司法证明的主角，也就是成为法官断案的最主要的依据。那么在各种各样的人证中，无论是在中国，还是在西方国家，最主要的人证都是当事人的陈述，刑事案件中，就是被告人的供述，所以在我们中国的历史上曾经有非常重视被告人口供的这样的司法传统。大家知道我们古代的法官办案，无论是包青天，还是一些其他的酷吏贪官，那么都要拿到被告人的口供，所以按照当时的说法叫做无供不录案，断罪必取输服供词。也就说，你断案认定被告人有罪，一定要拿到被告人承认自己有罪的口供。　

　　那么在西方国家，无论是在法兰西还是在俄罗斯，在历史上都曾经把被告人的口供当作最可靠最完整的证据。也有人说，可以把它称为证据之王。所以，在很长的历史时期内，无论是在中国，还是在其他国家，被告人的口供都是司法证明中最重要的一种证据。但这里就出现一个问题，被告人的口供这么重要，怎么来取得它呢？对这个问题，大家都可以有自己的回答。被告人决不是总会自愿做出认罪的供述，那么必然的一个回应也就是对他进行刑讯逼供，所以在中国的历史上，刑讯是合法的取证手段，在欧洲一些国家的历史上，刑讯也是一种合法的取证手段。所以，刑讯逼供在很长历史时期内都是普遍存在的一种社会现象。当然在中国历史上，对刑讯也曾经有过这样或那样的限制，这是随着社会文明的进步。比如说从宋朝到明朝，对于刑讯有具体的规定。比如说，一次对被告人刑讯只能打三十板，只能打三十下，有的时候呢还规定总数不能超过二百下。如果你打三十下，一次打三十下之内，这是合法的，打到三十下你必须休息，让被告人也休息休息，然后再继续打。如果你一次超过三十下，那你就是违法的，这是对刑讯的一种限制。　

　　另外我们还知道，就是在以人证为主的断案方法时期，我国司法者的祖先也积累了很多正面的带有科学性的经验。比如说中国在春秋时期就有人总结出“以五声听狱讼”这样的断案方法。所谓“以五声听狱讼”，其实就是我们现在讲的要察言观色。五声，首先比如说要辞听、色听、目听、耳听等等。这些是什么意思呢？就是说你在审理案件的时候，面对犯罪嫌疑人的时候，你要看一看，他的反应是什么。辞听就是说他在说话的时候是不是很坦然，是不是很流畅，如果他讲话吞吞吐吐那说明他可能说的是假话，他有罪。色听就是看他的脸色，这个人一进来面对法官的时候，就面红耳赤，这也是人很紧张的一种反应，甚至那脸上都流出很多的汗水，那法官也可以以此裁定他说的是假话，他有罪。那么目听呢，是看他的目光，敢不敢与法官对视，就是当法官用目光注视犯罪嫌疑人的时候，他的目光可能会躲避，那么这也可以反映出是他心里有鬼，他说的是假话。耳听就是他的反应，有的犯罪嫌疑人在接受法官询问的时候，当然现在也可能是接受侦查员询问的时候，总好像听力很迟钝，你问他，他总是反复地问，你说的是什么，您再说一遍。这实际上反映出他心里在做一些防御的准备，那么也可以看作是一种说假话，或者有罪的一种征象。　

　　另外在中国古代，人们还总结出一些运用科学的分析、运用科学的推理来断案的方法。在古代也有一些很有趣的案例。比如说，在宋朝的时候，曾经有这样一个案例，一个县城里面，有一个大户人家失窃，丢失了金银细软若干，那么县官呢，通过用现代话讲是侦查了，找到了十几个犯罪嫌疑人，但是通过审讯，这十几个犯罪嫌疑人都不交代，查不清究竟哪一个人是盗贼，所以这个案子在县城里面成为了积案。后来一个新的县官上任，这个人叫陈述古，上任以后他决心要查破此案。那么他发现就在这个县城的后山上有一座庙，庙里有一口大钟被当地人视为神灵，大家都觉得这口钟很灵，它能够识善恶，逢年过节大家都会到这个寺庙里去供奉这口大钟。所以陈述古就把这口大钟请到他的县衙的后院里，然后用幔布把它围起来。第二天他升堂，把十几个嫌疑人都传到堂上，然后他说今天我不来审理这个案件，我要请神灵来帮助我们审理这个案件，这个神灵就是我们后山寺庙里的这口大钟。大家都知道这口大钟是能够识善恶的，是非常灵验的，所以现在我就让你们每个人依次到后院的那个幔帐里面用手去摸着大钟，如果你是盗贼，这个大钟就会嗡地响起来；如果你是清白的，那你不用担心，这个大钟不会有任何反应的。那么谁摸这个大钟，钟发出声响我们就知道他一定是盗贼了。接下来他就让人把这十几个人押到后院，依次让他们进到幔帐里边，去摸这个大钟，那十几个人摸了一遍，大钟一直也没响。当时有人就觉得，你陈述古这个方法也不灵呀。但是其实此中自有奥妙。陈述古让十几个