f.a.哈耶克自由秩序原理 完整版-第24章

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的行为。但是，关于国家干预或不干预的整个观念，却立基于这样一个假设，即私域是通过国家所强制实施的一般性规则加以界定的；这里的真正问题在于，国家是应当将其强制性行动只限于对这些规则的实施，还是应当超越这一限度。

　　就回答这个问题而言，人们已做出了种种努力，其中最杰出者当推约翰·斯图尔特·穆勒（J．S．Mill）；这些人都试图对那些只影响行动者本人的行动与那些不仅影响行动者本人而且还影响其他人的行动加以区别，并据此对那个应当免受强制的私域做出界定。但是，我们很难想象有什么样的行动会不影响其他人，因此上述界分不能被证明为是完全有效的。只有通过对每个个人的确获保障的领域先做出界定，上述界分才会具有意义。这样做的目的并不能够保护人们以防阻所有其他人所为的可能有害于他们的行动，而只能够使其行动的某些基本依据不为其他人所控制。在确定受保护的领域所应有的边界时，我们必须追问的一个重要的问题是，我们希望加以阻止的其他人的行动，是否就真的会侵损被保护者的合理期望。

　　特别需要指出的是，我们有可能因知道其他人的行动而感到快乐或痛苦，但这种快乐或痛苦决不应当被视作采用强制的一个合法理由。例如，有人就曾经认为，当人们坚信心系上帝乃是他们社会的集体责任的时候，又当人们认为任何社会成员的罪恶都将使全体成员蒙受惩罚的时候，强制人们尊奉宗教便可以成为政府的一个合法目标。但是需要强调指出的是，如果某种私人间的行动只会影响自愿的成年行动者，而不会影响任何其他人，那么仅仅是不喜欢这些人的所做所为，甚或知道这些人因其所做所为而侵损了他们自己，都不能成为使用强制的合法根据。

　　众所周知，文明的发展不断为人们了解和认识新的可能性提供着大量的机会，而这为我们主张自由提供了一个主要理由。如果仅仅因为其他人忌妒我们或者仅仅因为他们不喜欢任何触及其根深蒂固的思维习惯的东西，我们就应当被制止从事某些活动，那么这显然是对自由主张的根本歪曲。尽管在公共领域中强制实施行为规则有着显而易见的理由，但是一些人不喜欢某一行动的事实，却绝不能成为禁止此项行动的充足理由。

　　一般而论，这意味着私域内部的行动是否道德的问题，并不是国家进行强制性控制的恰当对象。使一个自由的社会区别于一个不自由的社会的最为重要的特征之一，很可能就是在那些并不直接影响其他人确获保障的领域的行动方面，大多数人所实际遵循的规则，不仅具有一种自愿的特性，而且不能通过强制予以实施。晚近，全权性政权的经验表明，“绝不将道德价值的目标与国家的目标等而视之”的原则具有着极为重要的意义。的确，与那些专做恶事的人相比，那些决定使用强制性权力以消除道德罪恶的人，实则导致了更大的损害及灾难。

　　10．的确，私域内部的行为不是国家采取强制性行动的恰当对象，但是这个事实却未必就意味着，在一个自由的社会中，这类行为应当免受舆论的压力或批评性意见的监督。一百多年以前，即在维多利亚时代的较为严苛的泛道德氛围中，同时也是国家采取强制性行动最少的年代，约翰·斯图尔特·穆勒就对这种“道德强制”（moral　coercion）进行了最为激烈的抨击。就此而言，他很可能夸大了自由主张的适用范围。但是无论如何，这很可能帮助我们搞清楚了一个问题，即我们绝不能将舆论做出的赞同或反对（为了确使人们服从道德规则及惯例）所产生的压力，误作为强制。

　　上文业已指出，强制最终乃是一个程度的问题，而且国家为了捍卫自由而必须制止的强制及威胁使用的强制，都只是程度较重的强制，因为当人们受到这种较重的强制的威胁时，这种强制会阻止这些具有正常力量的人去追求对他们而言极为重要的目的。不论我们是否愿意将社会对那些违反伦理规范者所施加的程度较低的压力也称作强制，有一点则是毋庸置疑的，即虽说这些道德规范及惯例的约束力要比法律的约束力小，但是这些规范和惯例实际上却起着极为重要的、甚至是不可或缺的作用，而且在推动和维护社会活动方面，道德规范和惯例很可能与严格的法律规则具有着同样的重要作用。众所周知，这些道德规范和惯例将在一般意义上被遵守，而不是说一律要遵守，但是这种知识仍将提供有益的指导，而且还能够减少不确定性。尽管对这类规范的尊重并不能够完全杜绝人们做一些为这些规范所反对的事情，但是对这些规范的尊重却会将“失范”行为限制在下述范围内，即违反这些规范对行动者来说具有相当重要的意义。有时候，这些非强制性规范可能只是一种试验，它们可能会在日后不断的修正过程中渐渐发展成法律。然而，更为经常的情况是，它们将为那些多少不为人们意识的习惯（unconscious　habits）提供某种弹性的根据；我们可以说，对于大多数人的行动而言，这些习惯起着一种指南的作用。就整体来讲，这些调整社会交往和个人行动的惯例和规范，并不会对个人自由构成严重的侵犯，相反，它们能够确使行动达致某种最低限度的一致性；无疑，这种最低限度的一致性，将有助于个人之努力，而不会阻碍个人之努力。

　　




自由秩序原理第十章　法律、命令与秩序



第十章　法律、命令与秩序

　　秩序并非一种从外部强加给社会的压力，而是一种从内部建立起来的平衡。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　J．Ortegay　Gasset

　　1．“每个个人的存在和活动，若要获致一安全且自由的领域，须确立某种看不见的界线（the　invisible　border　line），然而此一界线的确立又须依凭某种规则，这种规则便是法律”。这是19世纪的一位大法学家所提出的基本的自由的法律观（the　basic　conception　of　the　law　of　liberty）；他即是冯·萨维尼（F。von　Savigny）。然而自此以后，这种视法律为自由之基础的法律观，却在很大程度上被人们遗忘了。本章的主要目的便在于恢复这一法律观，并使之得到更为精准的阐述；我们之所以要做此一努力，其原因是法治下的自由理想（the　ideal　of　freedom　under　the　law，正是以这样法律观为基础的）而且也正是这样一种法律观，才使得人们将法律称为“自由的科学”（the　science　of　liberty）有了可能。

　　人的社会生活，甚或社会动物的群体生活，之所以可能，乃是因为个体依照某些规则行事。随着智识的增长，这些规则从无意识的习惯（unconscious　habits）渐渐发展成为清楚明确的陈述，同时又渐渐发展成更为抽象的且更具一般性的陈述。不无遗憾的是，我们对各种法律制度（the　institutions　of　law）的熟悉，却使我们对抽象规则（abstract　rules）界分个人领域的方法所具有的精微复杂之奥秘视而不见。如果这种方法是精心思虑设计的产物，那我们完全可以说，它当之无愧地应归入人类最伟大的发明之列。但是，它就如同社会生活赖以为基础的语言、货币、或大多数习俗及惯例一样，几不可能是任何个人心智的发明所致。

　　这种根据规则界定个体领域的情形，甚至在动物世界中亦有发生。在动物界，也存在着一定程度的秩序，以防止动物在觅食的过程中发生太多的争斗或彼此干扰的情况；这种秩序常常产生于下述事实，即个别动物在远离其兽穴时，往往不愿与其他动物争斗。结果，当两个动物在某个中间地带相遇时，其中的一只野兽通常会在没有进行真正的力量角斗之前就跑开。据此可见，属于每个动物的领域并不是经由具体边界的划定来确定的，而是通过对一项规则的遵守来确定的；当然，这种规则并非为每只野兽所明确知道，只是为其在行动中所遵循而已。这一例证表明，甚至这样的无意识习惯也涉及到某种抽象的问题：例如这里涉及到一个一般性条件，亦即一个动物远离其洞穴的距离，决定了这只动物遇到另一个动物时所可能做出的反应。如果我们力图对那些使动物群居生活成为可能的较为真实的社会习惯加以界定，那么我们就必须根据抽象规则（abstract　rules）的方式对它们加以陈述。

　　这类抽象规则在行动中通常得到遵守的事实，并不意味着每个动物都明确知道它们；在这里，“知道”是指动物能够传播或传授这些规则。当个别动物以相同的方式对那些只具一些共同特征的境况做出反应时，抽象就发生了。人类早在其能够陈述这些规则之前，就已经能够普遍地按这种意义上的抽象规则行事了。甚至当他们具有了有意识抽象（conscious　abstraction）的能力的时候，他们有意识的思维和行动仍可能受着大量这类抽象规则（即那些他们虽说遵循但却无力阐述的规则）的指导。一项规则在行动中得到普遍遵循的事实，因此也不意味着，它依旧不需要被发现或以文字加以阐释。

　　2．这些被我们称之为严格意义上的“法律”的抽象规则，其性质可以通过将其与具体而特定的命令（mands）进行比较而得到最充分的揭示。如果我们将“命令”一词作最宽泛的解释，那么调整人的行动的一般性规则（the　general　rules）也确实可以被视作是命令。法律及命令都同样区别于对事实的陈述，从而属于同样的逻辑范畴。但是，每个人都遵循的一般性规则，与命令本身并不相同，因为它未必预先设定存在着一个发布此项规则的人。法律与命令的区别，还在于它所具有的一般性和抽象性。这种一般性或抽象性在程度上存在着很大的差异：从一些规定某人在此地此时做某一特定事情的命令，到另一些规定某人的任何所作所为在某种境况或与此类似的境况中都必须满足某些要求的命令，不一而足。理想形态的法律（law　in　its　ideal　form），可以被认为是一种指向不确定的任何人的“一劳永逸”（once…and…for…all）的命令，它乃是对所有时空下的特定境况的抽象，并仅指涉那些可能发生在任何地方及任何时候的情况。然而，虽说我们必须承认法律随着其内容日渐具体而会渐渐混同于命令，但是在我看来，最好还是不要混淆法律与命令二者间的差异。

　　法律与命令这两个概念间的重要差别还在于这样一个事实：就应当采取何种特定行动的决定的渊源而言，从命令到法律的演化，实际上就是渐渐从命令或法律的颁发者向行动者的演化。理想形态的命令（the　ideal　type　of　mand），都无一例外地对应当采取的行动做出了规定，从而使命令所指向的那些人根本没有机会运用他们自己的知识或遵从他们自己的倾向。因此，根据这类命令所采取的行动，只服务于发布该命令的人的目的。然而从另一方面来看，理想形态的法律，却只提供额外的信息，供行动者在决策时加以考虑。

　　因此，一般性法律与具体命令间的最重要的区别就在于，指导一项特定行动的目标和知识，究竟是由权威者来把握，还是由该行动的实施者和权威者共同来把握。我们可以用一个原始部落的头领或一个家庭的家长在调整其所辖领域之成员的活动时所可能采取的不同方式来说明这一点。从一种极端的情形来看，头领或家长所凭靠的完全是具体的命令，而且他们的属员除了根据这些命令行事以外，不得做任何其他事。如果该头领在每种情形中都规定了其属员的行动的每一个细节，那么这些属员就只是该头领的工具。他们不仅没有任何机会运用他们自己的知识和判断，而且所追求的目标以及所运用的知识也都只是该头领的知识和目标而已。然而，在大多数情形中，如果该头领只对某些时候应予采取的行动种类和应予实现的目的种类发布一般性的命令（general　instructions），并由不同的个人根据不同的情形（亦即根据他们的不同的知识）来填补这些一般性命令的具体细节，那么我们可以说，这种情况反而能够更好地服务于该头领的目的。这种一般性命令业已构成了某种性质的规则，而根据这些规则采取的行动，一部分受着该头领的知识的指导，另一部分则受着行动者本人的知识的指导。在这里，头领将决定应当实现什么目的、由谁来实现、在何时完成，甚或可能运用什么手段来实现等问题，但是，实现这些目的的具体方式则由相关的责任人各自决定。因此。一个大家庭中的仆人或一个工厂的雇工，在很大程度上来讲，其日常工作乃是执行一般性命令并且随时使这种命令与特定情形相调适，而只是在偶然的情况下才接受具体的命令。

　　在上述情形中，所有活动指向的目的依旧是头领的目的。然而，他也可以允许其群体成员在某些限定的条件下追求他们自己的目的。当然，这是以向每个成员分派或指定其用以实现目的的手段为前提的。对手段所做的这种配置，或可以下述方式表现出来，即对个人成员可能用以实现其自己的目的的特定物质财富或时间加以指定。这就要求对每个个人的权利一一加以规定，而这种规定只能通过头领的具体命令加以改变。或者说，每个个人的自由行动的领域，只可以根据先前就已制定并执行较长时间的一般性规则才能加以确定并修正，而且这类规则能够使每个个人都有可能通过自己的行动（例如，与该群体的其他成员进行物物交易或者因有功而从头领处赢得奖赏）来改变或型构他的行动领域，在该领域中，他能够用自己的行动去实现他自己的目的。因此，根据规则对私人领域进行界定，能够使那种类似于财产权的权利应运而生。

　　3．我们在习惯性规则（rules　of　custom）到现代意义上的法律的进化过程中，也能够发现一个类似的从具体性和特殊性向日渐增多的一般性和抽象性的转变。与一个培育个人自由的社会的法律相比较，一个初民社会的行为规则要相对具体得多。它们不仅限制个人自己能够采取行动的范围，而且还常常对他实现特定目的所必须采取的方式做出具体规定，或者对他在特定的时间和特定的地点所必须做的事情做出具体规定。在这些规定中，对诸如特定结果将产生于一特定程序的事实性知识（factual　knowledge）的表达，与对该程序应当在适当的条件下予以遵循的要求的表达，尚未做出明确的界分。我们只须给出一个例证便可以说明这个问题：班图（Bantu）人所遵循的规则规定，当他在其村落的十四个茅屋间行走时，必须沿着一条根据年龄、性别和地位而严格规定的路线行走；可见，这条规则在很大程度上限定了班图人的选择。尽管在这种情形中，他并不是服从另一人的意志而是在遵循某种非人格的习惯，但是他在行走时必须遵循这种习俗的要求，却限制了他对方法的选择，而且这种限制本身也远远超过了确保他人享有平等自由所必要的程度。

　　“习惯的强制力”（pulsion　of　custom），只有在做某一事情的习惯方式已不再是某个行动者所知道的唯一方式的时候，而且只有在该行动者能思考以其他方式去实现这个可欲的目