f.a.哈耶克自由秩序原理 完整版-第27章

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有高度组织性的民族国家（national　state），凭借其新获致的权力，首次将立法作为实施那些经过慎密思考的政策的工具加以使用。从表面上看，这种新的立法权在当时有可能把英国导向君主专制政体（absolute　monarchy），一如在欧洲大陆其他国家所发生的情况，而这种政体又将摧毁中世纪留存下来的种种自由。然而，从17世纪英国人的斗争中产生出来的有限政府（limited　government）的观念，则是一种新的发展，它在当时被用以对付新产生的各种问题。英国早期的学说以及中世纪一些伟大的文献［“大宪章”（Magna　Carta）、大“自由宪章”（the　great　Constitutio　Libertatis）等等］，之所以对于英国的现代自由发展具有重要意义，其原因就在于英国人在那场斗争中把它们当作了斗争的武器。

　　虽说从本书的目的来看，我们无须详考中世纪的学说，但是我们却必须较为详尽地探究在现代初期得以复兴的那些古典思想遗产。这一考察之所以重要，不仅是因为它对17世纪的政治思想产生过重大的影响，而且也是因为古人的那些经验对于今日之世界有着直接的重大意义。

　　2．尽管古代传统对现代自由理想的影响已属不争之事实，但是其性质却常常被误解。人们经常说，古人并不知道“个人自由”意义上的那种自由。这种说法的确可以适用于古希腊诸邦及某些时期，但却绝不适用于巅峰时期的雅典（甚或亦不能适用于晚期的共和罗马）；它也可能适用于柏拉图时期的衰败的民主政制，但是对于雅典人的自由民主制来说则否。Pericles曾经告诫雅典人，“我们于政制层面所享有的自由，亦扩展到了我们的日常生活层面，因此在我们的日常生活中，我们彼此不能以忌妒的方式去监视对方，也不要对邻里据其意愿而做的事情表示愤怒”；而在远征西西里最具危险的时刻，雅典军队的将军则提醒其士兵说，最为重要的是，他们是在为这样一个国家而战：在这个国家中，他们享有着“根据他们自己的意愿进行生活的毫无拘束的裁量权”。那么“自由国家中最自由的国家”（一如Nicias　根据同样的理由对雅典的称谓）的那种自由所具有的主要特征，在希腊人自己的眼中究竟是什么呢？而都铎王朝晚期及斯图亚特王朝时期的英国人又是如何看待这些特征的呢？

　　对于这个问题的回答，可以从伊丽莎白时代借之于古希腊的一术语中见到，但是后来，这个术语却不再为人们所使用了，此即isonomia（“伊索诺米”）。英国人在16世纪末从意大利直接引入了该术语，意指“法律平等适用于各种人等”；稍后翻译Livy著作的学者以英语形式isonomy替之，意指法律对所有人平等适用以及行政官员也负有责任的状况。此一意义上的isonomy在17世纪得到了普遍使用，直至最后为“法律面前人人平等”（equality　before　the　law）、“法律之治”（government　of　law）或“法治”（rule　of　law）等术语取而代之。

　　古希腊这个观念的历史提供了一个极富意义的启示，因为它很可能展现了文明重复发生的第一个循环范例。在这个概念最初被提出来的时候，它所描述的乃是梭仑（Solon）于此前在雅典所创建的那种状态，当时，他确立了“平等适用于贵族与平民的法律”（equal　laws　for　the　noble　and　the　base），从而“不是根据公共政策进行管制，而是提供某种确定性，即根据众所周知的规则以法律的手段进行治理”。此外，isonomy还与僭主的专制统治构成了对照，并成为人们用以庆贺一潜主被刺的流行酒歌中的一个术语。更有进者，此一概念似比demokratia的概念更为古老，而且所有人平等参与政治的要求也似乎只是此一概念所产生的诸多结果中的一个结果而已。即使在Herodotus看来，也仍是isonomy，而不是“民主”（democracy）才是“政治秩序的最美妙绝伦的称谓”。此一术语在民主政制获致实现以后的相当一段时间中，仍为人们继续使用着：一开始对isonomy的使用乃是为了证明民主制度的正当性，后来对该术语的使用，则一如人们所说，渐渐变成了一种幌子，意在掩盖民主制度所呈现出来的负面特征，这是因为民主政府在确立以后很快否弃了“法律面前人人平等”的观念；然而我们需要强调指出的是，正是从这一观念中，民主政制获致了其在当时存在的正当理由。古希腊人清楚地知道这两个理想虽彼此相关，但却并不相同：Thucydides毫不犹豫地用“isonomic　寡头政治”来指称民主，而柏拉图甚至刻意用isonomy来对照民主，而不是用它来证明民主的正当性。到了公元4世纪末期，居然产生了这样一种必要性，即必须强调“在民主制度中，法律应当成为主宰者”。

　　从此一背景来看，尽管亚里士多德已不再使用isonomia这一术语，但其某些著名的文字段落却仍可以被视作对这一传统理想的捍卫。他在《政治学》（Politics）一书中强调指出，“较之公民的统治，法律统治更为确当”，拥有最高权力的人“只应当被任命为法律的护卫者和服务者”，而且“那些关注最高权力的人应当相信最高权力操握于上帝和法律之手”。亚里士多德还竭力谴责了那种“由人民统治而非法律统治”的政制形式，也谴责了那种“一切事务由多数表决而非由法律决定”的政制形式。在亚里士多德看来，这种政制形式并不是一种具有自由状态的政制，“当政制并不操握在法律之手时，就不可能存在什么自由状态，因为法律应当高于一切”。一种政制“如果将所有的权力都集中于人们的表决，那么严格说来，它就不可能是一种民主制，因为由这些表决而产生的律令，就其所涉范围而言，不可能具有一般性”。如果我们再引用他在《修辞学》（Rhetoric　）中的一段文字，那么我们便可以说，他的这些论述已经较为详尽地阐释了法治的理想：“极为重要的是，制定良好的法律本身就应当尽其所能地界定各种问题，并且尽可能地少留未决问题让法官去解决；（因为）立法者的决定并不具有特殊性，而具有前涉性和一般性，因此司法机构成员和陪审人员的职责就是依法裁定提交给他们审理的具体案件”。

　　现代人运用的“由法律统治而非由人统治”的说法，直接源出于亚里士多德的上述论述；关于这个问题，已有显见不争的证据。托马斯·霍布斯（Thomas　Hobbes）认为，“所谓在一秩序良好的国度不应当由人而应当由法律统治的主张，正是亚里士多德政治学的另一错误”，而哈灵顿（James　Harrington）则对霍布斯的观点提出反驳，“市民社会得以建构和维护所依凭的基础乃是共同的权利和利益；而这种观点所依据的恰是亚里士多德和Livy的思想，即法律的绝对统治而非人的绝对统治（the　empire　of　laws，not　of　men）”。

　　3．在17世纪那个时代，拉丁著作家的影响力在很大程度上取代了古希腊先哲的直接影响力。据此，我们应当简略地考察一下源自罗马共和国的传统。著名的《十二铜表法》（Laws　of　the　Twelve　Tables）的制定，虽说有多处是刻意效法梭仑的法规，但是它们却构成了罗马共和国的自由的基础。这些法律中的第一部公法便规定：“不能授予私人以特权或颁布偏利于某些私人的法规，而侵损其他人，因为这与适用于所有公民的法律背道而驰；这种适用于所有公民的法律，任何个人，不论其地位如何，都有权运用之”。这一规定提出了一个基本观念，而正是根据这个观念，逐渐形成了第一个充分发展的私法体系（system　of　private　law），当然此一形成过程与普通法（man　law）的发展过程极为相似；此一私法体系的精神与此后的《查士丁尼法典》（Justinian　code）大异其趣，但不无遗憾的是，决定欧洲大陆法律思想的却是后者。

　　自由罗马的法律精神，主要是通过后来在17世纪拉丁复兴运动（Latin　Renaissance）期间重新具有影响力的古罗马历史学家和演说家的著述而传至我们的。Livy及其著述的译者使人们熟知了isonomia这一术语（Livy本人并不曾使用这个词），并因此而使哈灵顿得以区别法治与人治；Tacitus以及其他的一些论者，其中以西赛罗（Cicero）为代表，乃是当时主要的著作者，正是通过他们，古罗马传统才广为传播开来。我们须坦率承认，西赛罗的论著的确成了现代自由主义的主要权威典籍，而且我们当下大多数最具效力的关于法治下的自由的论述也都得益于他，例如：一般性规则或法律学说（leges　legum）应当支配立法的观念，为了自由我们必须服从法律的观念，以及法官应当只是法律据以说话的代言者的观念，等等。西赛罗最为明确地指出，在罗马法的古典时代，人们已经充分认识到法律与自由之间并不存在冲突，而且自由还依赖于法律的某些特性，如法律的一般性和确定性，以及它对权力机构自由裁量权所施加的限制。

　　此一古典时代亦是一经济完全自由的时代，罗马之昌盛和强大在很大程度上亦得益于此。然而，自公元2世纪始，国家社会主义（state　socialism）在那里得到了迅速的发展。在这一发展过程中，法律面前人人平等所创设的自由，因对另一种平等的日益强烈要求而逐渐被摧毁。在罗马帝国晚期，严格依法行事的做法，也因国家增强其对经济生活的控制以实现一种新的社会政策而遭到了破坏或削弱。此一发展的结果在康斯坦丁（Constantine）时代达到顶峰，套用一位著名的罗马法学家的话说：“这个专制帝国不只宣布了均平的原则（the　principle　of　equity），而且也主张帝国意志的权威性不为法律屏障所约束。查士丁尼与他的博学的教授们一起完成了这一发展进程”。在此后的千年岁月中，立法应当有助于保护个人自由的观念丢失得无影无踪了。然而当立法的艺术为人们重新发现的时候，却不是任何其他法典和法律观念，而是查士丁尼法典及其有关统治者高于法律的观念，成了欧洲大陆的示范。

　　4．然而，在英国，古典著作家在伊丽莎白统治时期所享有的广泛的影响力，则帮助它开拓出了一条不同于欧洲大陆的发展路径。伊丽莎白去世后不久，国王与议会之间便爆发了一场尖锐的斗争，这场斗争的副产品就是个人自由。极为重要的是，这场斗争的焦点一开始就主要集中在经济政策所涉及的一系列问题上，而这些问题与我们在当下所面对的问题极其相似。对于19世纪的历史学家而言，詹姆斯一世和查理一世引致冲突的种种措施，似乎已是久远之问题而毋需详考了。然而对于我们来讲，这两个国王为确立行业垄断而表现出来的种种企图所导致的问题，今天依旧存在。查理一世在当年甚至还试图将煤矿行业国有化，而且他只是在被告之这项措施将导致造反以后才放弃了这一企图。

　　一家法院在一著名的“垄断案”（Case　of　Monopolies）中曾经规定，特许生产任何产品的排他性权利（exclusive　rights）乃是“对普通法及臣民自由的侵犯”；自此以后，关于将法律平等地适用于所有公民的要求，便成了议会反对国王目的的主要武器。可以说，当时的英国人要比现在的英国人更加懂得，对生产的控制永远意味着制造特权：即所谓“允许彼得做不容许保罗做的事”（Peter　is　given　permission　to　do　what　Paul　is　not　allowed　to　do）。

　　然而，真正引发人们对上述基本原则做出首次阐述的，则是国王在当时所做的另一项经济管制规定，这在今天看来当是壮举。当时，国王为了管制伦敦的建筑和禁止从面粉中提炼淀粉而颁布的种种新规定，引发了1610年的《控诉请愿状》（The　Petition　of　Grievances）。下议院在这一著名的请愿书中指出，在不列颠臣民所享有的各项传统权利中，“他们视作最为珍贵者，即给予那些本属于不列颠君王及其成员的权利，不受任何不确定的及专断的统治，而受具有确定性的法治所引导和调整……；正是基于此一根据，生成并发展出了不列颠王国人民的不容置疑的权利，即适用于他们生命、土地、身体或财物的惩罚，不能超过本国的普通法所规定者，亦不能超过其通过议会而共同同意颁布的法规所规定者”。

　　后来，1624年颁布的《垄断法》（the　Statute　of　Monopolies）又引发了一场大讨论；在这场大讨论中，确立辉格党诸原则（Whig　principles）的伟大鼻祖爱德华·柯克爵士（Sir　Edward　Coke）对《大宪章》做出了自己的解释，而他的解释此后又成为新学说的基石之一。在他所著的《英格兰法总论》（Institutes　of　the　Laws　of　England）（该书一完成便由下议院发布命令予以印行）的第二编中，他论争说（与前文论及的著名“垄断案”相关）：“如果特许某人垄断生产梳棉机或垄断经营某类交易，那么这种特许就侵犯了臣民的自由，因为在颁布此种特许之前，臣民可以从事这类活动或者可以合法地从事这类交易活动，因此，这种特许也就违反了这一伟大的宪章”；但是需要强调指出的是，柯克爵士不仅反对王室的特权，而且也对议会本身提出了警告：“应当根据法律明确且确定的标准来裁量一切案件，而不应当根据自由裁量这种并不确定且不公正的尺度来裁定案件”。

　　在查理一世与议会进行的内战期间，人们对这些问题展开了广泛而持久的讨论；正是从这一讨论中，逐渐发展出了日后支配英国政治进化的各种政治理想。我们不可能在这里从当时的论战及小册子等文献中追述此一演化进程，因为这些论战及小册子虽说包含了大量的理念，但它们只是在晚近得以重新出版后才为人们所认识。在这里，我们只能列举一些重要的理念，这些理念在成为业已确立的传统的一部分（即王政复辟the　Restoration）之前就已为人们反复阐述，而且在1688年光荣革命（the　Glorious　Revolution）以后又成了获得支配地位的党派的原则的一部分。

　　对于后人来说，1641年对一系列特权法庭尤其是星座法院（Star　Chamber）的废除，成了查理一世与议会之战争所取得的永久性的成就的象征；所谓星座法院，套用梅特兰（F。W。Maitland）经常被引用的话来讲，就是“一个由强制实施一项政策的政客组成的法庭，而不是一个由适用法律的法官组成的法庭”。这里需要强调的是，几乎也是在那个时代，人们第一次努力去确保法官的独立性。在此后20年的论战中，如何防止政府的专断行动日渐发展成了核心问题。尽管“专断的”（arbitrary）一词所具有的两种含义长期以来一直被混淆，但是人们还是渐渐认识到，由于议会一如国王那样开始专断行事，所以一项行动是否属于专断，并不取决于此项权力的渊源，而是取决于该项行动是否符合既已存在的一般性的法律原则。在当时，人们最经常强调的论点乃是：既已存在的法律如果没有规定，就不能进行惩罚；一切法规只具有前涉力（prospective　operation），而不具有溯及既往之力（retrospective　operation）；所有行政官员的自由裁量权都应当受到法律的