f.a.哈耶克自由秩序原理 完整版-第29章
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唬庑┕勰钤缫汛嬖谟谀切┕录诺乃枷胝叩男闹校⒁谥疃嗬∥南字校淮撕笳庑┕勰钤凇叭巳ā保╰he Rights of Man）的旗帜下，像征服者一样风扫它们注定要变革的世界各地。
阿克顿勋爵（Lord Acton）
1．“在1767年，亦即当现代化的英国议会——它至今信奉无限的且不可限制的议会主权（parliamentary sovereignty）原则——发表宣言称议会之多数可以通过或批准任何它认为适宜的法律的时候，这个宣言在其各殖民地遭到了极为狂热的反对。麻省的James Otis和Sain Adams，弗吉尼亚的Patrick Henry以及其他沿海殖民地的领袖人物都愤怒地大呼‘叛逆’！‘我们仍要大宪章’！他们坚持认为，英国议会所宣称的这种原则摧毁了他们的英国先辈曾为之奋斗的所有理想，亦扼杀了英国的圣贤及爱国志士为之献身的那种美好的盎格鲁萨克逊式自由的品格”。据此，现代美国追求“多数无限权力”（unlimited power of them majorty）的一位热情倡导者认为，这场论战启动了一场运动，而这场运动则引发了确保个人自由的新的努力。
这场运动在初始时所依据的完全是英国人的传统的自由观念。埃得蒙·伯克和其他支持殖民地人民的英国人，不仅将殖民地人民视作“献身于自由的人，而且更视作是献身于那种立基于英国人观念及英国人原则的自由的人”；当然不只是他们这样认为，即使是殖民地人民自己长期以来也一直持有这样的看法。他们认为，他们所捍卫的乃是1688年辉格革命的诸原则；而且“由于辉格政治家推崇华盛顿（Washington）将军，欣喜于美国一直处于抵抗之中并执著地要求对美国的独立予以承认”，所以殖民地人民也推崇支持他们的William Pitt和辉格政治家。
在英国，当议会赢得彻底的胜利以后，人们却似乎忘记了下述观念：即任何权力都不应当是专断的以及一切权力都应当为更高级的法律（higher law）所限制。但是，殖民地人民在当时却依旧坚奉这类观念，并在英国议会主张无限权力的时候转而用这些观念来反对议会本身。他们所反对的不只是他们未能在英国议会中获得议席，而且更是该议会对其权力所做的毫无限制的主张。由于殖民地的领袖人士将那种依更高级原则（higher principles）对权力进行法律上的限制的原则适用于议会本身，所以那种进一步发展自由政府之理想的创议在美国人那里得到了广泛的传播。
美国人特别幸运，其他民族似乎都不及他们，因为在他们的领袖人士当中有不少是深刻的政治哲学家。一个显见的事实是，从当时的情况看，这个新兴的国家在许多方面仍极为落后，但是人们却能够说，“在政治科学领域中，美国处在第一流的地位。在这方面，有六位美国人被认为可与最为优秀的欧洲人相伯仲，这些欧洲人包括斯密、Turgot、穆勒及洪堡（Humboldt）”。更有进者，他们还一如前一世纪的英国思想家那般通晓古典传统，而且对于英国思想家所提出的种种理念也可谓是了如指掌。
2．在美国独立战争爆发之前，与宗主国发生冲突的殖民地人民所提出的各种主张和要求，所依据的完全是他们作为英国臣民视自己有资格享有的权利和特权。只是当他们发现他们曾经坚定信奉的英国宪法诸原则已丧失了其实质意义而且也已不能为人们有效地加以运用以抵抗英国议会的要求或主张的时候，他们才断言必须重新建构业已失去的宪法基础。他们认为，这个基础性原则就是：一部“确定的宪法”（a fixed constitution）乃是任何自由政府的必要基础，而且这样一部宪法还意味着有限政府（limited government）。此外，他们还从自己的历史中熟悉了一些界定并限制政府权力的成文文献，如《五月花协定》（Mayflower pact）及各种殖民地宪章（colonial charters）。
殖民地人民的经验还使他们获知，任何配置和分配各项权力的宪法，都必须限制所有权力机构的权力。尽管人们可以设想一部宪法只限于规定程序问题并只决定所有权力的渊源问题，但是，他们绝不可能认为，那种仅规定某人或某机构所说者将成为法律的文献就是“宪法”。殖民地的人民认为，一旦这样的文献将各种具体权力授予了不同的权力机构，它也将限制它们的权力，这不仅是从其应予追求的目的或目标的角度来讲的，而且也是从其应予适用的方法的角度来讲的。对于殖民地的人民而言，自由意味着政府只应当有权采取为法律所明确规定的行动，从而任何人都不得拥有专断性权力。
宪法的观念也就这样与代议政府（representative government）的观念紧密地联系在一起了，在这里，代议机构的权力受到授予其特定权力的文献的严格限制。一切权力来源于人民的原则，与其说是指代表必须经常重选，不如说是意指这样一个事实，即人民——被组织成一个立宪的群体（a constitution…making body）——拥有排他性权利以决定代议立法机构（representative legislature）的权力。宪法因此而被认为是对人民的保护，以抵抗一切专断性的行动，不论是立法机构所为，还是其他政府部门所为。
以如此之方式限制政府权力的宪法，除了应当包括那些调整权力之渊源的规定以外，还必须包含实际有效的实质性规则（substantive rules）。宪法还必须规定一般性原则，以调整或支配被授权的立法机构所颁布的法规法令。因此，宪法之理念所涉及的不仅是权威或权力的等级观（idea of hierarchy of authority or power），而且还涉及到规则或法律的等级观（idea of hierarchy of rules or laws），在这里，那些拥有较高等级的一般性规则或法律以及那些源出于较高权威机构的规则或法律，控制着那些由被授权立法的机构所通过的较为具体的法律的内容。
3．一项更高级法律（a higher law）支配常规立法的观念，乃是一渊源极为深远的观念。在18世纪，此一更高级的法律通常被认为是上帝之法（law of God）、或自然法（law of Nature）、或理性法（law of Reason）。但是需要明确指出的是，那种主张通过将更高级法变成书面文献的方式而使它成为明确易解、便于实施的观念，在当时虽非一全新的观念，然却是由进行独立革命的美国殖民地人民最早付诸实施的。事实上，各个殖民地在编纂这种较之常规的立法具有更广泛基础的更高级法律方面，已经做出了初步的尝试。但是，对世界其他国家或地区产生深刻影响的宪法模式，则是美国的联邦宪法（the federal Constitution）。
宪法与常规法律间的根本区别，类似于一般性法律与法院将它们适用于某个具体案件之间的区别：一如在审理具体案件时法官要受制于一般性规则那般，立法机构在制定具体法律时也必须受制于更为一般性的宪法诸原则。证明上述区别为正当的理由，也适用于下述两种情形：一如司法审判只有在符合一般性法律的情形下才被认为是正当的那般，特定的法律也只有在符合更为一般性的原则的情形下才被认为是正当的。正如我们要防止法官出于某个特定理由而侵犯法律那般，我们也要防止立法机构出于即时的或临时的目的而侵损某些一般性原则。
我们对坚奉此一原则的必要性所依据的理由，已在上文做了讨论。正是追求即时性目的的人，易于——或者说，由于他们智识的局限性，因而事实上必定会——违反那些他们本希望看到人们普遍遵守的行为规则。由于我们心智能力的局限，所以我们所追求的即时性目的会始终笼罩着我们的视线，并趋向于使我们为了这些即时性目的而牺牲长远的利益。因此，无论是从个人行动还是从社会行动来讲，我们只有在进行具体决策时服从一般性原则（而不论即时性的需求为何），方能够达致一定程度的合理性或连续一贯性。如果我们考虑总体的累积性效果，那么我们就可以说，立法与其他任何人类活动一样，都不能没有一些原则的指导。
立法机构，一如个人，如果发现必须明确否弃那些正式颁布的原则方能采取某些措施以实现某个重要的即时性目的，则一定会对是否采取这些措施持较为谨慎的态度。违背一项特定的债务或背弃一项允诺，与明确陈述这些契约或允诺在哪些一般性的条件下可以被违背或背弃，实是两个不同的问题。制定一部具有溯及力的法律以及通过法律授予个人以特权或对个人强施惩罚，也与否弃那个规定永远不应当采取上述措施的原则的做法，实是两个不同的问题。立法机构为了实现某个伟大的目标而侵犯财产权或言论自由，与它必须陈述这些权利可以被侵损的一般性条件，实是两个更不相同的问题，不可混为一谈。
对立法机构的行动得以合法的那些条件加以陈述，很可能具有正面效用，即使是要求立法机构本身对这些条件做出陈述，情况亦无不同；这在很大程度上类似于法官被要求对其进行审判所依据的诸项原则做出陈述一般。但是我们需要强调指出的是，如果只有另一个机构（而不是立法机构）有权修正这些基本原则，尤其此一机构的程序相当复杂，从而允许人们有时间在整个程序的恰当阶段认清那个要求修正基本原则的特定目标的重要性，那么显而易见，它将具有更多的正面效果。这里值得指出的是，在一般意义上讲，创建制宪会议或与此类似的机构的目的，乃在于规定最一般性的统治原则，因此这类立宪机构被认为只具有此项权力，而不具有通过或颁布任何具体法律的权力。
在这一方面，人们经常使用的说法乃是“请求复审”（appeal from the people drunk to the people sober），但此一说法只是强调了一个极为宽泛的问题的一个面相，而且由于这个说法太过随意，故它极可能会遮蔽而非澄清其间所涉及的颇为重要的问题。这里的问题并不只是一个提供时间以使情绪冷静下来的问题，尽管这个问题有时也极为重要，而是须认识到人们的能力一般不足以明辨和把握某一特定措施所具有的一切可能的效果，以及人们若要将他们的个别决定融入一连贯一致的整体之中，那么他们就只有依赖于一般性的概括或原则，而别无他法。“人们考虑他们利益的最为有效的方式，便是普遍且坚定地遵循法律规则的方式”。
众所周知的是，一种宪政体制并不意味着要对人民的意志加以绝对的限制，而只是要将即时的目标从属于或服从于长期的目标而已。实际上，这意味着人们必须根据前此的某个多数早已确立的一般性原则，对即时多数（temporary majority）为了实现特定目标而购资运用的手段加以限制。或者换一种说法，它意味着人们之所以同意服从即时多数对特定问题的意见，是以下述认识为基础的，即这一即时多数将服从一个代表性更为广泛的机构先已确定的更具一般性的原则。
此种权力的分立所具有的深刻含义，远远超过了其表层意涵。它意味着对人们所具有的审慎思考理性（deliberate reason）的能力之局限性的承认，而且主张对已获证明的各项原则的依赖要优于对特定的解决方案的依赖；更有进者，它还意味着规则的等级未必以明确陈述的宪法性法律（constitutional law）的规则为最高等级。与支配个人心智的那些力量相同，有助于形成社会秩序的各种力量也是多层面的；甚至宪法也立基于（或预设了）人们对一些更为基本的原则的根本同意，尽管这些原则可能从未得到明确的表达，但是它们先于成文的基本法（writtern fundamental laws）以及对这种基本法的同意而存在，而且正是它们的存在，才使这种基本法以及对它的同意具有了可能。我们绝不能因我们已学会了根据审慎的思考去制定法律的方法，从而就认为一切法律都必须由我们根据审慎的思考进行制定。相反，人们之所以能够组成一个有能力制定法律的社会，乃是因为他们早就享有一些共同的信念：正是这些共同的信念使他们有可能展开讨论和彼此劝说，而且明确阐述的规则为了被人们承认为合法，亦须与这些共同信念相符合。
依据上文所述，我们可以推知，任何人或任何群体在把他或他们所赞同的法律强制适用于他人的方面，都不享有完全的自由。然而，对于这个问题也存在着一种相反的看法，它构成了霍布斯式的主权观念（Hobbesian conception of sovereignty）的基础（而且法律实证主义也源出于此一观念）；通过分析，我们可以发现，这种观点实际上出自于一种谬误的唯理主义；此种唯理主义居然认为理性是自主的且自决的，并且在根本上忽略了这样一个事实，即一切理性的思想都活动于一理性不及的信念及制度的框架（a non…rational framework of beliefs and institutions）之中。宪政（constitutionalism）意味着一切权力都立基于下述认识，即必须根据为人们所共同接受的原则行使权力，被授予权力的人士须经由选举产生，然而选举他们的理由乃是人们认为他们极可能做正确的事情，而不是为了使他们的所做所为成为“应当正确”的事情。归根结蒂，宪政立基于这样一种认识，即权力从终极上看终究不是一种物理事实（a physical fact），而是一种使人们服从的观念状态（a state of opinion）。
只有那些煽动民心的政客才会认为，人民用长期决策和他们所信奉的一般性原则来限制即时多数的权力的做法是“反民主的”（antidemocratic）。这些限制权力的措施在过去被认为是对人民的保护，使他们得以对抗那些他们必须赋予其权力的人，而且从现在来看，它们也是人们在确定他们将生活于其间的秩序的一般特性时所能够依凭的唯一手段。由于这些掌握权力的人接受了一般性的原则，所以他们在处理特定问题时就会有所顾忌，甚至感到束手束脚，这种现象是不可避免的。这是因为只有通过制止使用那些为多数成员所不希望被适用于他们自己的措施，这些多数成员在变成少数时才能阻止其他人采用这类措施。事实上，遵循长期原则，与只注重对特定问题所做的“头痛医头、脚痛医脚”的决定相比较，能使人们更好地控制政治秩序的一般性质。一个自由的社会当然需要有限制政府权力的持久性手段，而不论即时的特定目标为何。新兴的美国所确立的《联邦宪法》，绝对不只是一种对权力渊源的规定，而且还是一部保障自由的宪法（a constitution of liberty），亦即一部能够保护个人以反对一切专断性强制的宪法。
4．从发表《独立宣言》（the Declaration of Independence）到制定《联邦宪法》经过了十一个年头（即1776年至1787年），这段时间可以说是十三个新独立的州对宪政诸原则进行尝试的阶段。从某些方面来讲，这些州各自颁布的宪法要比最终颁布的十三州《邦联条款》（Constitution of the Union）更为明确地表现出了对政府一切权力的限制在多大程度上是宪政的目标，其中最为重要�
