f.a.哈耶克自由秩序原理 完整版-第30章
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titution of the Union）更为明确地表现出了对政府一切权力的限制在多大程度上是宪政的目标，其中最为重要的一点，我们可以从它们赋予个人权利的不可侵犯的显著地位看出：这些权利规定或是被纳入各州的宪法性文献之中，或是被确定为一独立的《权利法案》（Bills of Rights）。尽管这些规定当中有许多只是对殖民地人民曾实际享有的权利的重述，或者说是对他们曾被认为始终应当享有的权利的重述，而且尽管新规定的大多数权利也只是针对当时颇具争议的问题而仓促制定的，但是无论如何，它们却都明确地表明了宪政对于美国人民的意义。此类规定不止一处预先设定了那些最后促成《联邦宪法》得以诞生的大多数原则。其间最为重要的一项原则便是，一如先于1780年麻州宪法而颁布的州《权利法案》所表述的那样，政府应当是“法治的政府，而非人治的政府”（a government of laws，not of men）。
在这些《权利法案》中，最为著名者首推弗吉尼亚州的《权利法案》；这部《权利法案》的起草和通过不仅早于《独立宣言》，而且它也是以英国及殖民地的先例（precedents）为示范的，因此我们可以说，它在很大程度上构成了其他各州权利法案的示范，而且也成了1789年《法国人权宣言》（The French Declaration of the Rights of Men and Citizens）的示范，而通过《法国人权宣言》，它在此后又成了欧洲一切与此类似的权利文献的范本。从大体上来讲，美国各州于当时颁布的各项《权利法案》以及它们的主要规定，已为当下的人们所熟知。然而，这些规定当中有一些规定，虽是这些《权利法案》鲜有涉及的，但却值得我们在这里予以列举，例如，有四个州的《权利法案》规定了禁止具有溯及力的法律，又例如有两个州的《权利法案》规定了“禁止永占权和垄断权”（perpetuities and monopolies）。同样重要的是一些州的宪法以明确且严格的文字规定了权力分立的原则——实际上，此一原则在被违反时要比它在被遵守时更能得到人们的尊重，因此也就更为重要。这些州宪法所具有的另外一个较为普遍的特征便是对“自由政府的基本原则”的诉诸，尽管这点对于当今的人士来说不过是修辞文饰而已，但对于当时的人来讲却是极为重要的；就这一点而言，好几个州的宪法都做了规定，而且它们都反复重申，“对基本原则的反复强调，乃是确保自由之赐福的绝对的必要条件”。
的确，在很大程度上讲，上述极可称颂的原则在当时还只停留在理论的层面，而且各州立法机构（state legislatures）也都很快倾向于像英国议会先前所为的那样主张无限权力。事实情况也无疑如此，“根据大多数州所颁布的革命的宪法，立法机构的确拥有了无限的权力，而行政机构则相应软弱无力。上述几乎所有的宪法性文献，都赋予了立法机构以实际上并无限制的权力。在六个州的宪法中，竟然没有任何规定可以阻止立法机构根据常规立法程序进行修宪”。即使有些州的宪法没有赋予立法机构这种无限的权力，但这些州的立法机构也常常以专横的方法无视宪法的规定以及为这些宪法所旨在保护的但却未明文规定的公民权利。当然，要发展出制止这些滥用权力的明文规定的保障手段，是需要时间的。十三州邦联（confederation）时期的主要教训就是：仅在书面上规定宪法，而不同时提供明文规定的机构对之加以实施，这无异于纸上谈兵，从而对现状的变革亦显然于事无补。
5．人们有时对美国制定宪法的事实大为称道，认为美国宪法乃是一设计（design）的产物，是近代历史上一个民族深思熟虑建构的一种他们希望生活于其间的政府制度。美国人自己也极为清楚地意识到了他们所从事的事业的独特性质，因此在某种意义上的确可以说他们受着唯理主义精神的指导，这种唯理主义精神即是一种追求审慎思考的建构和实用主义的发展过程（pragmatic procedure）的欲图，它更接近于我们所谓的“法国传统”，而非“英国传统”。此一态度还常常因下述两种倾向得到了强化：一是人们对传统的普遍怀疑，二是过度自傲于这样一个事实，即新的结构完全出自于他们自己的建构。尽管新的结构完全出自于美国人自己的建构这种说法，在美国宪法这一事例中要比在许多其他相似的情形中更有道理，然而我们必须指出，这种观点在根本上仍是错误的。值得人们注意的是，最终形成的政府架构与前此任何明确预测的结构之间存在着多大差异？其结果又有多少是因为历史偶然所致，或者说其结果有多少是因为将继承来的原则对一新情境的适用所致？《联邦宪法》所包含的种种新发现，既可能出于将传统原则对特定问题的适用，亦可能只是作为被人们模糊认识到的一般性观念的结果而表现出来的。
当联邦制宪会议（The Federal Convention）——被责成“使联邦宪法更适合于处理联邦之紧急事务”——于1787年5月在费城召开时，联邦主义运动的领袖发现他们面临着一个两难困境：一方面每个人都承认邦联的权力尚不足够，因此必须加强；但在另一方面，当时的主要关注点仍是限制邦联政府的权力，此外，力求改革的动机更是为了制止各州立法机构僭取权力。美国独立以后头一个十年的经验表明，它只是在某种程度上将其侧重点从提供保护以防专制政府的干预转移到了对一个有效的共同的政府（mon government）的创建。但是，头一个十年的经验发展亦为人们质疑各州立法机构所主张的无限权力提供了新的根据。不过在当时，几乎没有人预见到：对上述第一个问题的解决，也将为解答第二个问题提供答案；再者，将一些基本权力转交给联邦中央政府掌握，而同时将其他的权力留给彼此独立的各州掌握，也同样能够有效地限制各级政府的权力。显而易见，正是麦迪逊（Madison）“提出了这样一种观念，即对私人权利提供充分保障的问题以及给美国中央政府提供足够权力的问题，最终乃是同一个问题，因为一个强大的美国中央政府能够成为一种对抗各州立法机构所具有的膨胀特权的平衡力量”。因此，这个重大的发现后来被阿克顿勋爵描述成，“在所有对民主的制衡措施中，联邦制一直是最为有效的和最为适宜的措施……联邦制度限制并制约了主权性权力（sovereign power），而它所依凭的方法一是对此权力进行分立，二是只赋予联邦政府以某些界定明确的权利。联邦制度不仅是制约多数的唯一方法，而且也是限制全体人民的权力的唯一方法；此外它还为创建第二院（a second chamber）提供了最强硬的基础，而这种第二院的制度一直被认为是对每一个真正的民主制度中的自由的根本保障”。
然而，在不同的权力机构中进行分权，之所以始终能够减少其间任一机构所能行使的权力，其原因并不是人人都能够理解的。首先，彼此分立的权力机构会通过彼此的忌妒而阻止对方僭越自己的权力；其次，更为重要的乃是这样一个事实，即实施某些类型的强制，需要对不同的权力予以共同的和协调一致的使用，或者要求对若干种手段加以共同的和协调一致的运用，因此，如果这些手段操握在彼此分立的机构的手里而得不到协调运用，那么任何机构都根本不可能实施上述类型的强制。就这一点而言，各种各样的经济管制（economic control）措施为我们提供了最好的说明，因为这些经济管制措施只有在实施它们的权力机构也能控制跨越其管辖领域的人及货的运动时方能有效。如果该权力机构只具有控制其域内事务的权力而不具有控制跨越其管辖领域之事务的权力，那么它仅凭自身的有限权力，就不可能实施需要共同使用上述两项权力方能实施的政策。因此，所谓联邦政府是一有限政府（limited government），乃是在一极为明确的意义上讲的。
《美国联邦宪法》与此处讨论相关的另一个重要特征，乃是其保障个人权利的规定。一开始决定不将一项《权利法案》纳入《美国联邦宪法》之中的各种理由，与后来说服那些甚至一开始就反对将《权利法案》纳入宪法的人士的种种理由，在美国宪法保障个人权利的规定方面，具有着同等重要的意义。亚历山大·汉密尔顿（Alexander Hamilton）在《联邦党人文集》（Federalist）一书中明确阐述了反对将《权利法案》纳入美国宪法的理由，他指出，“将权利法案列入拟定的宪法之中，不仅毫无必要，甚至还会造成危害。权利法案会对那些未授予政府的权力做出各种限制性规定；而正因为如此，权利法案将为政府要求获得多于已授予的权力的主张提供貌似有理的借口。既然政府无权处理那些事务，那么为何还要宣布不得处理它们呢？例如，既然未授权政府对出版自由设定各种限制，那么为什么还要声明出版自由不应当受到限制呢？我并不认为这样一种规定将授予政府以某种处理权；但是显而易见的是，它将为那些有意擅权的人提供主张此项权力的貌似有理的借口。他们可能以似是而非的理由声称：宪法何能如此荒谬，竟然会限制政府滥用未曾授予的权力，而关于不得限制出版自由的规定则提供了一个明示，即其旨在授权政府得以制定有关此事的适当法规。这无疑是建构性权力论（the doctrine of constructivepowers）者所能抓住的诸多把柄中的一个例证，而这种结果则是那些鼓吹权利法案的人的盲目热情造成的”。
上述反对将《权利法案》纳入联邦宪法的基本理由因此在于：美国宪法旨在保护的个人权利，其范围远远超过了任何文献所能穷尽列举者，而且对某些个人权利的明确列举，有可能被解释成未被列举的权利未得到宪法的保护。经验业已表明，人们完全有理由担忧，任何《权利法案》都不可能充分陈述“一般性原则中所意指的”一切权利，“而这些原则乃是我们的各种制度所共同奉享的”；而且人们也完全有理由担忧，即使列举出某些权利，似乎也意味着其他一些权利未得到保护。但在另一方面，人们也很快认识到，在美国宪法必须授予政府的权力当中，一定有一些权力是可能被用来侵损个人权利的，因此有必要对这类个人权利加以特殊的保护；而且，由于美国宪法在正文中已经提及了这样一些需要特殊保护的个人权利，所以再增加制定一部载有更为详尽的权利规定的法案则定会有助益而无弊害。稍后又有人指出，“权利法案极为重要，而且常常是不可或缺的；只要它得到运用，就无异于对人民实际赋予政府的各种权力的一种限制。这是宗主国的诸项权利法案、殖民地宪章及法律中的诸项权利法案和各州宪法中的诸项权利法案的真正根据之所在”，而且“权利法案也是对抗人民自己采取的非正义的和压制性的行动的一项重要的保护措施”。
人们在当时就如此清楚认识到的危险，通过《联邦宪法》第九条修正案（the Ninth Amendment）所谨慎规定的但书（proviso）而得到了防范，该但书规定，“本宪法对一些权利的列举，不得被解释为对人民所保有的其他权利的否定或蔑视”——但是此一规定所具有的意义，后来却被人们彻底遗忘了。
在这里，我们还必须简略地论及《美国联邦宪法》的另一个特征，以免使人认为，自由的倡导者对美国宪法所抱有的一以贯之的崇尚也必然可以扩展至此一方面，尤其是将它视作同一个传统的产物。权力分立原则，使总统制的共和国（presidential republic）得以形成，在此一制度中，行政首脑（即总统）直接从人民那里获得权力，因此他可以属于一个并非控制着立法机构的党派。此外，我们还将在下文中看到，对此一安排赖以为基础的这个权力分立原则的解释，绝不是由它所服务的目的所要求的。对行政机构的效率设置这样一种特殊的障碍，我们很难发现这样做的益处何在；而且我们有充分的理由认为，《美国联邦宪法》的其他优长之处，如果不与这个特征相结合，将更加凸显出来。
6．如果我们认为《美国联邦宪法》的目的主要在于制约各州立法机构，那么显而易见的是，它就必须做出相应的制度性安排，即以类似于适用其他法律的方式适用这些制约性措施——例如通过法院的方式。一位认真仔细的法律史学家发现，“司法审查（judicial review），并不是美国人的发明，而是一种如宪法性法律本身一样历史悠久的安排；这即是说，没有司法审查，宪政就根本不可能实现”；对于这样一种观点，人们并不会感到惊讶。相反，从导致设计成文宪法的运动的性质来看，如果有人对法院拥有宣布法律违宪（unconstitutional）的权力的必要性加以质疑，倒是一定会令人大惑不解。但是，无论如何，一个重要的事实是，一些《美国联邦宪法》的起草者认为，司法审查乃是一部宪法中必要的且不证自明的部分，而且在联邦宪法被批准以后的讨论中，这些宪法起草者亦以极为明确的论述捍卫了他们的这一观点；此后，经由美国最高法院（the Supreme Court）所做的一项判决，司法审查原则很快就变成了美国的一项法律。其实在此之前，各州法院就已经在关于州宪法的问题上适用了此项原则（甚至有一些事例发生在《美国联邦宪法》批准之前），尽管没有一个州的宪法对此做出明确的规定；而且显而易见的是，联邦法院在关涉联邦宪法的问题时也当具有与此相同的权力。在“马伯里诉麦迪逊”（Marbury v。Madison）一案中，马歇尔（Marshall）首席大法官确立了此项原则；此外，他就此案审理所撰写的审判意见书也堪称大手笔，极为著名，我们甚至可以说是他的这篇文字总结归纳出了成文宪法的基本原理。
人们经常指出，在此一著名判决做出以后的五十四年中，最高法院并没有发现其他机会重申此一权力。但是必须指出的是，首先，在此一期间，各州法院经常使用着与此相同的权力；其次，尽管最高法院在这五十四年中未运用此一权力，但是只有在人们能够指出最高法院在应当运用此一权力的场合而未对之加以运用时，方具有意义。再者，毋庸置疑的是，正是在此一阶段中，司法审查赖以为基础的整个宪法理论得到了极为充分的发展。在这一期间，在关于个人自由的法律保障方面，诞生了一大批观点独到、思想深邃的作品，它们在自由发展史上应当具有的地位，可以说仅次于英国于17世纪和18世纪所展开的关于自由的伟大论战。如果我们想对此做一更为充分的考察，那我们可以说威尔逊（James Wilson）、马歇尔（John Marshall）、斯托里（Joseph Story）、肯特（James Kent）和韦伯斯特（Daniel Webster）等人的贡献值得我们仔细关注。但是，后人对这些人的学说的反对，却多少有些遮蔽了这一代法学家对美国政治传统的进化所产生的重大的影响。
在这里，我们仅能对此一阶段宪法理论发展的一个方面加以考察。人们渐渐认识到，一个以权力分立为基础的宪政制度，预设了严格意义上的法律与那些由�
