f.a.哈耶克自由秩序原理 完整版-第32章
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这场反对专制权力的运动的大目标，从一开始就是要建立法治。不只是那些解释英国制度的学者——其核心人物首推孟德斯鸠（Montesquieu）——将法治确认为自由的实质；甚至连卢梭（Rousseau）这样的学者也认为（尽管他的思想日后成了一个与此完全不同并与之相反对的传统的主要渊源），“政治学中的大问题，我将之比作几何学上将圆形变为方形这种为不可为的事情，亦即是要发现一种将法律置于人之上的政制形式（a form of government）”。他所提出的那个使人既恨又喜的概念“公意”（或译“一般意志”，general will），也促使他对法治观念做出了重要的阐述。法律之所以是一般的，不只是在它是所有人的意志的意义上讲的，而且也是在法律目的上讲的：“当我说法律的目的永远是一般的时候，我的意思是指，法律所考虑的永远只是全体的臣民及抽象的行为，而绝不考虑个别的人或某一特定的行为。例如，一项法律完全可以规定有各种特权，但是它却绝不能指名道姓地将这些特权赋予某些人；法律可以将公民划分为若干等级，甚至可以规定进入各等级的种种资格，但是它却绝不能指名道姓这个人或那个人可以进入某个等级；法律也完全可以确立一种以世袭继承为基础的王朝政制（a royal government with a hereditary succession），但是它却绝不能选定国王或指定一王室家族；一言以蔽之，任何与特定个人相关的事务，都不属于立法权力的范围”。
2．因此，1789年法国大革命赢得了普遍的欢迎，套用史家Michelet一句令人难忘的话来说，法国大革命实乃是“法律的降临”（ravenement de laloi）。稍后戴雪（A。V。Dicey）又指出，“巴士底狱（Bastille）乃是权力不受法律控制的显见不争的象征。它被攻陷的事实，则意味着，或者说真正地意味着，早已存在于英国的法治进入了欧洲其他国家”。闻名于世的《法国人权及公民权宣言》（Deolaration des droits del’homme et du citoven），不仅要求对个人权利进行保障，而且还主张权力分立原则（这两项主张已构成了任何一部宪法的实质部分），显而易见，其目的乃在于确立严格的法律统治（a strict reign of law）。早期的立宪努力，充满了艰难困苦，所以其间的侧重点亦常常在于如何从学理上阐明法治这一基本观念。
不论这场大革命在多大程度上导源于法治的理想，但它是否真正推进了法治的进程仍属疑问。在法治理想获致胜利的同时，人民主权（popular sovereignty）的理想亦赢得了胜利，而这一事实很快便使前者退至幕后。此外，随着革命的推进，很快又产生了其他一些诉求，然而这些诉求却很难与法治的理想相协调。我们或许可以认为，任何暴力革命都不可能增进对法律的尊重。A。Lafavette 可能也曾试图诉诸“法律的统治”来对抗“大棒统治”（reign of the clubs），但是他的这种做法只是一种徒劳而已。“革命精神”的普遍影响，很可能在法国民法典的主要起草人的言论中得到了最为恰当的表述；Portalis在将法国民法典草案呈交给立法机构时指出，“这种热情决意以激烈的手段牺牲一切权利，以达成革命的目标；因此，它不承认任何其他考虑，所承认的只是那种无从界定的且多变不定的国家利益需求至上的观念”。
法国大革命的一些努力，原本旨在增进个人的权利，然而这个目的却流产了，导致这个结果的决定性因素乃是法国大革命所创造的这样一种信念：既然所有的权力最终已被置于人民之手，故一切用来制止滥用这种权力的保障措施，也就变得不再必要了。当时还有些人认为，民主的实现，会自动阻止对权力的专断使用。然而，事实很快就证明：经选举产生的人民代表（elected representatives of the people），热情期望的乃是行政机构能够彻底地服务于他们的目标，而不太关注应当如何保护个人以对抗行政机构的权力的问题。尽管从许多方面来看，法国大革命是受到美国独立战争的鼓舞而爆发的，但它却从未达致美国革命所实现的主要成就，亦即一部对立法权力施以限制的宪法。再者，从法国大革命一开始，法律面前人人平等这一基本原则就因现代社会主义先驱者所提出的种种新的要求而受到了威胁，这是因为他们要求以事实上的平等（an egalite de fait）取代只是法律上的那种平等（a mereegaliie de droit）。
3．法国大革命未触及的一个问题，亦即托克维尔所恰当指出的那个在法国大革命以后数十年的变幻中纹丝未变的问题，就是行政机构的权力问题。的确，法国人在当时亦接受了对权力分立原则的极端解释，然其目的却在于增强三个机构中的行政机构的权力。当时，该原则在很大程度上被用来保护行政当局以对抗来自于法院的干涉，从而亦就增强了而非限制了行政机构的权力。
继法国大革命以后而产生的拿破仑政权，必然更加关注如何增进行政机构的权力和效率的问题，而较少关注对个人自由加以保障的问题。在此一发展趋势下，“法治下的自由”，尽管在七月王朝（July Monarchy）这一短暂间隙期中再一次成为流行的口号，但确实不可能有什么实质性的进展。共和国也曾想做出系统的努力去保护个人以对抗专断的行政权力，但是在当时，甚至连这样的机会都极难获得。事实上，在很大程度上，正是19世纪大部分时期法国所处的状况，致使“行政法”（administrative law）自此以后在盎格鲁萨克逊世界中一直身负恶名。
的确，在行政机构内部也渐渐演化出了一种新的权力机构，它日益承担起了限制行政机构之自由裁量权（discretionary powers）的功能，而这就是法国最高行政法院（Conseil d’Etat）。当初创设法国最高行政法院的目的，仅在于确保立法机构的意图能得到忠实地贯彻，但是它在现时代却以这样一种方式发展起来，一如盎格鲁萨克逊的研究者在晚近惊奇地发现那般，即与当代英国公民所能获致的保护相比，法国最高行政法院赋予了其公民更多的保护以对抗行政机构的自由裁量行动。法国的上述发展引起了许多关注，然而德国与此同时发生的类似发展进程却未能引起人们的注意。在德国，君主专制政制的长期延续，使德国人根本不可能像法国人那样，对民主控制政府的自动功效产生一种天真幼稚的盲信，以掩盖问题之真相。正因此一缘故，德国人对这些真实问题展开了系统的讨论，也因而产生了一个有关控制行政权力的精密理论，尽管该理论对实际政治的影响为时甚短，但它却深刻地影响了欧洲大陆的法律思想。但是那些主要为了反对这种德国式的法治观而发展起来的种种新的法律理论，自此以后却风行于整个世界，然其结果却摧毁了法治；因此之故，我们在这里极有必要对之做一番较深的探究。
4．仅就普鲁士于19世纪所获得的名声而言，读者一定会很难想象：德国法治运动的始端，竟起之于普鲁士。然而，从某些方面来看，18世纪的开明专制（enlightened despotism）在普鲁士已具有了一种极为现代的形式——的确，就其所遵奉的法律原则和行政原则而言，人们完全可以将其说成是一种自由的制度。弗里德利希二世（Frederick II）视自己为国家的第一公仆，绝不是什么毫无意义的修辞。此一传统主要源出于伟大的自然法理论家，当然也有一部分源自西方其他的思想，而在18世纪下半叶又因受到哲学家康德（Immanuel Kant）的伦理学和法理学的影响而得到了很大程度的强化。
德国论者在阐释那个趋向于法治国（Rechtsstaat）的运动时，通常都将康德的理论视作其渊源。尽管这种做法很可能夸大了康德法律哲学的原创性，然而毋庸置疑，的确是康德赋予了这些观念得以在德国产生最大影响的形式。康德的主要贡献乃是他所提出的道德规范的一般理论，该理论将法治原则变成了一种对一更具一般性的原则的特殊运用。他所提出的极为著名的“绝对命令”（categorical imperatives）（亦即这样一种规则：人应当永远“只依照一个可以同时被认为是普遍法则的准则行事”，事实上乃是对构成法治基础的基本伦理观念之一般领域的扩展。一如法治那样，“绝对命令”只提供了一个准则，特殊规则必须与该准则相符合方能被视为公正。如果这些规则是指导自由的个人的，那么这些规则就必须具有一般性和抽象性；但是只有在强调所有这些规则必须具有这些特性的时候，这种观念才会在为法律发展奠定基础方面被证明为具有最重大的意义。
本书显然不可能就康德哲学对宪政发展的影响做一充分的讨论。我们在这里仅讨论由青年洪堡（Wilhelm von Humboldt）就“政府的职责及其范围”（The Sphere and Duty of Government）所发表的极为重要的论著；该著作在阐释康德观点的时候，不仅使“法律自由的确定性”（the certainty of legal freedom）这一为康德经常使用的术语得以广为流传，而且从某些方面来讲也成了一种极端立场的范例；这就是说，他不只是把国家所有的强制行动都限定在执行或实施先已颁布的一般性法律方面，而且还宣称实施法律为国家唯一的合法职能。这种论述未必穷尽了个人自由的观念，因为个人自由的观念还将讨论何谓国家所可能具有的其他非强制性职能这样的问题。需要指出的是，日后那些主张法律国的人士之所以时常将康德式的法律自由与个人自由这两种不同的观念混为一谈，亦主要是受了洪堡的影响所致。
5．普鲁士于18世纪的诸项法律发展中，有两项成就在日后产生了重要的作用，所以我们必须对它们做较详尽的考察。第一项成就是弗里德利希二世通过他于1751年颁布的民法典而有效发起的对一切法律进行“编纂”（codification）的运动；该项运动扩展神速并获得了最为惊人的成就，即1800一1810年颁布的多部拿破仑法典（the Napoleonic codes）。上述整个法律编纂运动必须被视作是欧洲大陆努力确立法治的最为重要的方面之一，因为该项运动在很大程度上决定了欧洲大陆法治运动的一般特性及其发展的方向，而这些发展，至少从理论上讲，已超越了普通法国家所达到的阶段。
当然，即使拥有制定得最为完备的法典，亦不可能确保获得法治所要求的那种确定性；因此，它也绝不可能替代植根极深的传统。然而，此点却不应当掩盖下述这样一个事实，即在法治的理想与判例法制度（a system of case law）之间似乎存在着一种至少是表面上的冲突。当然，在一业已确立的判例法制度中，法官实际造法的范围，可能并没有其在一法典法制度（a system of codified law）下的造法范围大。但是，明确承认司法和立法为法律的渊源（尽管这与构成英国传统之基础的进化理论相符合），却仍趋向于混淆法律之制定与法律之适用之间的差异。普通法所具有的为人们极为称颂的弹性（flexibility），在法治已成为一种为人们广为接受的政治理想的条件下，的确颇有助于法治的进化，但是我们需要追问的是，在维续自由所需要的警戒消失时，普通法的这种弹性对于那些摧毁法治的种种趋势是否仍具有较强的抵抗力呢？
对于法律编纂运动而言，至少有一点是不容置疑的，那就是法律编纂运动的各种努力促使人们对一些构成法治基础的一般性原则做出了明确的规定，其中最为重要的，乃是对“法无明文规定不为罪不处罚”（nullum crimen，nulla poena sine lege）的原则做出了形式上的承认；该原则首先被纳入奥地利1787年的刑法典，并在它被纳入法国《人权宣言》以后，又为欧洲大陆大多数国家的法典所规定。
然而，18世纪普鲁士在实现法治的方面所做出的最为独特的贡献，则在于对公共行政（public administration）的控制。在法国，由于人们只是从字面上接受了权力分立的理想，所以在实践中，行政行动在很大程度上逃脱了司法对它的控制，然而与此同时，普鲁士的发展则循着相反的方向向前推进。我们可以说，深刻影响19世纪自由运动的支配性理想，乃是应当使一切对公民财产或人身所施加的行政权力受制于司法审查。在此一发展方向上的一项影响最为深远的试验——亦即1797年颁布的一部法律，它虽说只适用于普鲁士东部新建各邦国，但却被视为一种应予普遍遵循的模式——甚至将行政机构与公民之间的一切争议都置于普通法院的管辖之下。此项试验为此后八十年中关于法治国的讨论，提供了一个重要的范例。
6．正是在上述基础上，法治国这一理论概念在19世纪早期得到了系统的发展，并且与宪政理想一起成了新自由主义运动的主要目标。然而对于这种现象为什么发生在德国而没有发生在法国等地，论者们有不同的看法：一些论者认为，这主要是由于在德国新自由主义运动开始之前，美国的先行范例在德国已得到了比它在法国大革命时期更妥切的理解和认识，而另一些论者则认为，这主要是由于德国的发展是在立宪君主制（constitutional monarchy）的框架而非在一共和政制的框架之中展开的，所以它较少受制于那种认为所有的问题都会因民主的实现而自动解决的幻想；然而不论是哪一种原因在其中起着主导作用，有一点却是不争的，即在德国，根据宪法限制政府的一切权力，特别是根据法院可实施的法律限制一切行政活动，成了此一自由主义运动的核心目标。
德国理论家在当时提出的许多论辩，所明确反对的便是那种为法国人在当时依然接受的“行政管辖”（administrative jurisdiction）的做法，亦即那种行政机构内部的准司法机关（quasi…judicial bodies），这是因为这些准司法机关的主要目的在于监督法律的执行而非保护个人的自由。德国南部的一个邦国的一位首席法官曾经指出，“不论何时，只要发生有关私人权利是得到官方行动的良好维护还是遭其侵犯的问题，该问题就必须由法院加以裁定”；这种观点此后得到了较为迅速的发展。当法兰克福1848年邦国议会试图起草一部适用于整个德意志邦联的宪法时，它在其间加入了这样一个条款，该条款规定所有“行政机构的审判”（all administrative justice）（按当时的理解）必须停止，而且一切侵犯私人权利的行为都应当由法院进行裁决。
然而，那种试图通过德意志各邦国实行立宪君主制来有效地实现法治理想的希望，却很快破灭了。各邦国新制定的宪法在向法治发展的努力方面成就甚微，而且人们很快发现，尽管“宪法业已确定，法治国也已宣称确立，但实际上警察国家（police state）仍在继续。是谁在捍卫公法并保护以个人主义原则为基础的基本权利呢？不是任何其他人，而是那个力图扩展其活动领域的行政部门，尽管那些根本大法的原初目的是要对它们进行抵制”。事实上，正是在此后的二十年中，普鲁士获得了警察国家的名声；亦正是在这个�
