f.a.哈耶克自由秩序原理 完整版-第39章
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最终，俄国的共产党人渐渐将抨击矛头转向了法律观念本身。1927年，苏联最高法院院长在一本官方出版的私法手册中解释说，“共产主义并不意味着社会主义的法律的胜利，而是意指社会主义对任何法律的胜利，因为伴随着具有敌对利益的阶级被消灭，法律亦将彻底消亡”。
俄国法律理论家E。Pashukanis 最为明确地分析并解释了这一发展阶段的各种情况，他的论著曾一度在苏联国内外引起了广泛的关注，但他稍后便因失去了最高领导层的信任而失踪。他这样写道，“对于行政机关而言，将技术指导从属于一般的经济计划，乃是与在制定生产和分配规划时所采取的直接的、由技术决定的指导方法相一致的。此一取向的逐渐获胜，意味着法律的逐渐被消灭”。简而言之，“在社会主义的社会中，由于不存在自发的私的法律关系的余地，只存在着为了社会利益的管理的空间，所以一切法律都转换成了行政，所有的既定规则亦都转变成了自由裁量和种种基于社会功利的考虑”。
5．在英国，背离法治的发展虽早就开始，但在很长一段时间内却只限于实践的领域，而未受到理论上的关注。尽管在1915年前戴雪便指出，“在过去的三十年中，自古便受到尊奉的法治，在英国经历了明显的衰败”，但是对此一原则的日益增多的侵犯，却并没有引起人们的关注。1929年，一本书名为《新专制主义》（The New Despotism）的著作出版了；该书作者上诉法院法官Hewart 在该书中指出，晚近发展的情形与法治甚少相符之处；在那个时候，该书虽说因对时世的苛刻抨击而赢得了名声，但却无助于改变英国人的自满信念，即法治的传统极为安全地保障着他们的各项自由。该书在当时仅被视作一本反动的小册子，而且对它的谩骂，即使在四分之一世纪后的今天也极难令人理解，尽管在今天不仅如自由主义者的喉舌《经济学人》（The Economist），甚至连社会主义论者也都已同样的方式论及了这种事态的危险。《新专制主义》一书确实促成政府任命了一个官方的“大臣权力调查委员会”（mittee on Ministers’Powers），但该委员会的报告，尽管多少也重申了戴雪的论点，却在总体上最为轻描淡写地论及这方面的种种危险。我们需要明辨的是，这份报告的主要作用在于：它使法治的反对者得以用更加巧妙的方式炮制了更多的文字以阐释反法治的理论，自此以后，这种反法治的理论渐渐地为社会主义者所接受，甚至还为许多非社会主义者所接受。
这一运动由一批团结在拉斯基（Harold J．Laski）教授周围的社会主义法学家和政治科学家所领导。詹宁斯（Jennings）博士（现被封为Ivor爵士）在评论该调查委员会的报告和以其为基础所形成的各项文献时，首当其冲地对法治观念展开了批判。由于他完全接受了当时极为时髦的实证主义学说，所以他以这样的方式指出，“法治的观念，按照那个调查委员会的报告所赋予它的意义来讲，就是指人人在普通法院所实施的法律（亦即国家的法律）面前平等，从字面意义上看，这纯属无稽之谈”。他进一步论辩说，这种法治“要么各国都有，要么根本不存在”。尽管他不得不承认“法律的稳定性和确定性……乃是英国数个世纪传统的一部分”，但是他之所以承认这一点，只是因为他对下述事实感到极不耐烦，即人们在打破这个传统时“还极为羞羞答答”。而对于那个“为该调查委员会大多数成员和大多数证人所持有的……关于法官职能与行政官员职能明确不同”的信念，詹宁斯博士则更是嗤之以鼻。
晚些时候，詹宁斯在一本为人们广为使用的教科书中详尽阐释了上述观点；在这本教科书中，他明确否认“法治与自由裁量权之间存在着冲突”，还明确否认“‘常规法律’（regular law）与‘行政权力’”之间存在着对立。他甚至认为，戴雪所谓的那项原则，例如公共当局不应当具有广泛自由裁量权的原则，乃是“辉格党人的行事规则，其他人可以不予理会”。尽管詹宁斯博士承认，“对于1870年，甚或1880年的宪法学者来讲，英国宪法根本上是以个人主义的法治为基础的，而且英国的国家也是以个人主义的政治理论和法律理论为基础的法治国”，但是他却认为，这只意味着“英国宪法不赞成‘自由裁量’权，除非这些权力由法官行使。当戴雪说英国人‘受法律统治并且只受法律的统治’时，他意指的乃是‘英国人受法官的统治并且只受法官的统治’。这实是一种夸张之言，但却是一种善的个人主义”。然而不无遗憾的是，詹宁斯博士似乎并没有意识到，之所以只有法律专家，而非其他专家，尤其不是关注特定目的的行政官员，才应当有权颁布采取强制性行动的命令，实乃是法治下的自由理想的一个必然结果。
需要补充指出的是，随着时间的推移，经验似乎在相当大的程度上促使詹宁斯爵士修正了他的观点。他在晚近出版的一本极为畅销的著作中，在开篇及结尾的章节中都对法治给予了极高的赞扬，甚至对英国当下仍盛行的法治的程度给出了一幅多少有些理想化的图景。但是，在他改变观点之前，他对法治的种种抨击却早已产生了广泛的影响。例如，与詹宁斯爵士这本书同属一套丛书但却早其一年出版的另一本书，即《政治学词汇》（Vocabulary Politics）便可以佐证此点：该书作者指出，“岂不怪哉：社会上居然有这样一种流行观点，认为法治乃是一种为某些人所有而为另一些人所不具有的东西，就像汽车和电话一般。那么，没有法治又意指什么呢？是否就指根本没有法律呢？”对于《政治学词汇》所提出的这个问题，我甚感担忧，如果这个问题所反映的，真的就是在实证主义的支配影响下成长起来的较年轻一代中大多数人的立场，如何得了。
拉斯基教授圈子中的另一成员罗布逊（W。A。Robson）教授，在其所著的一本极为流行的关于行政法的论著中对法治所做的讨论，也具有同样的重要性和影响力。他在讨论中注入了高度的热情，主张对当下控制行政行动的混乱状态进行整顿并使之规范化；为此，他对行政法庭的任务进行了解释；但是，如果行政法庭按照他所阐释的任务去行事，那么行政法庭在保护个人自由的方面，便会变得毫无作为。他的目的极为明确，即旨在加速“背离被已故教授戴雪视作英国宪政制度根本特征的法治”。他在开篇就抨击了“那种古老而破旧的摇摇晃晃的两轮马车”，即“传说般的权力分立制度”。他认为，将法律与政策加以区分“纯属谬误”，而且那种以为法官并不关注政府目的而只考虑实施法律的观点，亦属无稽之谈。他甚至认为，“行政法官能够实施某项不受法律规则和司法先例（judicial precedents）束缚的政策”，乃是行政法庭的主要优点之一；……“在行政法的所有特征中，以能够恰当地服务于公共利益为条件，最具禆益的莫过于行政法庭有权推进某个特定领域内的社会改良政策，并有权根据这个公开宣称的目的去审理它所受理的案件；以及行政法庭为了满足这种社会政策的需求，有权调整自己对有关争议的态度”。
上述论点最为清楚地表明了我们这个时代的诸多“进步”观点是多么反动的真相！正因为如此，发生下述情形亦就不足为怪了：诸如罗布逊教授的这类观点很快就得到了保守主义者的赞同，而且一本新近出版的关于《法治》（Rule of Law）的保守党小册子也响应了罗布逊教授的观点，对行政法庭大加赞赏，因为行政法庭“具有灵活性且不受法律规则或司法先例的束缚，所以它们能够真正地有助于行政大臣执行其政策”。保守主义者对社会主义学说的接受，可能是此一发展中最令人惊讶的特征。保守主义者走得太远了，以致于他们在关于“现代国家的自由”（Liberty in the Modern State）的专题讨论会中居然宣称，“关于英国人受法院保护而免遭政府及其官员的压迫的观点，我们久已否弃，以致于本次研讨会上没有一位与会者认为我们现在有可能再回到那个19世纪的理想的立场上去了”。
关于这些观点会导致何种结果的问题，可从那个社会主义法律学家圈子中较不著名的人士的不太慎重的言论中见出。其中的一位成员在一本关于《计划的国家与法治》（The Planned state and the Rule of Law）的书籍中，一开篇就指出“要重新界定”法治。他劈头盖脸地抨击说，传统的法治观实际上是将作为最高立法者的议会的“所作所为视为法治”。这种论断致使这位作者“极为自信地断言，计划与法治的不相容合（此论最早由社会主义论者自己提出）乃是一则神话，只有偏见或无知才会认为它正确”。此一圈子中的另一位成员甚至认为，虽然有人提出了这样的问题，即希特勒如果是以一种合宪的方式获得其权力的话，那么纳粹德国是否可以被认为是法治国，但是这个问题并不难回答：“答案是肯定的；多数总是正确的，因为如果多数选举他掌权，法治就在运行之中。多数可能是不明智的，也有可能是捣蛋的，但法治亦存。因为在一民主制度中，所谓正确，乃是由多数决定的”。在这里，我们见到了我们这个时代最为荒谬且最混淆视听的观点，然而令人惊奇的是，这种观点居然是以一种最坚定的口吻表达出来的。
在这类观点的影响下，英国在过去二三十年中发生如下这样的变化也就不足为怪了：行政机构在支配公民私人生活和私有财产方面的各种权力，得到了迅速增加，但对这些权力的限制措施却极不完善。新的社会立法和经济立法都赋予了行政机构以日益增大的自由裁量权，但只是偶尔提供救济措施，即使规定了某种救济方式，也存在着极大的缺陷，即当事人可以向人员构成混杂的行政法庭委员会提出上诉。在一些极端的事例中，法律居然授予行政机构以权力，以确立采取那些类似没收财产的行动所赖以为据的“一般性原则”，也正因为此，行政当局竟拒绝受任何硬性规则的束缚。只是在晚近，尤其是在一位富有却极具公共精神的人士经持续不断的努力而将一政府公然高压的行动置于众目睽睽之下并引起了人们的广泛关注之后，少数有识之士长期以来一直对这些发展所抱持的忧虑，才开始引起更多的人士的注意，并产生了新一轮的回应迹象。关于这些回应，我们将在下文中讨论。
6．美国沿此方向的发展，从诸多方面来看，并不亚于英国，这多少有些令我们感到惊讶。事实上，无论是法律理论中的种种现代思潮，还是那种鼓吹不需接受法律训练的“行政专家”（expert administrator）的观念，在美国的影响都要远远大于其在英国的影响；人们甚至可以说，我们在上文所论及的英国的社会主义法学家，通常更能从美国的法律哲学家而非英国的法律哲学家那里获得激励。促成此一情况发生的外部环境，甚至连美国人自己都不甚理解，所以值得我们更好地去把握它。
事实上，美国的情形是极为独特的，因为美国从欧洲的改革运动中所获致的激励和鼓舞，很早就在那里凝聚为此后渐渐为人们所知的“公共行政运动”（public administration movement）。此一运动在美国的作用多少有些类似英国费边社运动（Fabian movement）的作用，或德国“社会主义者争取议席”运动（socialists of the chair movement）的作用。由于美国的公共行政运动以政府效率为口号，所以它设计了非常精巧的手段去获得商业界或企业界人士的支持，企图实现那些经过包装但实质上未变的社会主义目的。此一运动的成员，从一般意义上讲，在“美国进步党人士”的同情性支持下，对个人自由的种种传统上的保障措施［例如：法治、宪法性限制、司法审查和“基本大法”（a fundamental law）等观念］展开了最为激烈的抨击。这些“行政专家”的特征乃是，他们既敌视（一般而言，他们在很大程度上是无视）法律领域中的专家，亦敌视经济领域中的专家。在他们努力创建一门行政“科学”的时候，指导他们的毋宁是一种极为幼稚的“科学的”程序观（conception of“scientific”procedure）；他们不仅对传统甚至对原则都大加鄙视，而这正是极端的唯理主义者的特色。正是他们竭尽全力，才使下述观念得到了广泛的传播，即“为自由而自由（liberty for liberty’sake），显然是一毫无意义的观念，因为所谓自由，一定是做某事和享有某物的自由。如果有更多的人购买汽车和去度假，那么也就意味着有更多的自由”。
主要是通过这些人的努力，才使得欧洲大陆的行政权观念输入美国较输入英国为早。因此，早在1921年，美国的一位最为杰出的法理学家便指出，“美国正在出现两股趋向：一是背离法院和法律的趋向，而第二种趋向则企图以复兴行政正义（executive justice）和立法正义（legislative justice）的方式以及依赖政府的专断权力的方式，退回至无法正义（justice without law）的状况中去”。几年以后，一位法学家在其所著的一部关于行政法的权威著作中竟然宣称下述观点已成为公认的准则，该准则就是，“每一位政府官员根据法律的规定都具有一定的‘管辖’领域。在这个管辖的领域中，他可以根据自己的自由裁量而自由地行事，而且法院也会将他的行动视作最终决定而加以尊重，甚至不会对其行动的正当性加以追究。但是，如果他逾越其管辖领域的界限，法院就将做出干预。法院据此对政府官员的行动进行审查的法律，便只是一种关于超越权限的法律。法院所关注的唯一问题就是管辖权的问题，而关于政府官员在其管辖范围内实施自由裁量权的问题，法院则无权施以控制”。
反对法院对行政行动和立法行动施以严格控敝之传统的趋向，实际上早在第一次世界大战前就出现了。然而作为一个实际的政治问题，这种反对法院的主张最初则是在参议员富莱特（La Follette）于1924年竞选总统时才开始变得特别重要的，当时这位参议员甚至将控制和削弱法院的权力作为其竞选纲领的一个重要部分。主要是基于参议员富莱特所确立的这个反对法院的传统，进步党人士才得以在美国远甚于在其他国家成为主张扩大行政机构自由裁量权的主要倡导者。在本世纪30年代末，美国进步党人的这个特征愈已显著，以致于连欧洲社会主义者“在首次面对美国自由主义者与美国保守主义者之间就行政法和行政自由裁量权等问题所展开的论战时”，都倾向于“警告美国进步党人要注意行政自由裁量权的扩展所具有的内在危险，甚至还告诫他们，我们（即指欧洲社
