书屋2004-04-第16章
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于万民头上的“法律”更无一不是由皇帝、国王、君主的意志所铸就。即使斗转星移，就在一顶顶王冠纷纷落地的二十世纪乃至今日，希特勒的身后，依然紧紧跟随着佛朗哥、朴正熙、马科斯、皮诺切特、阿明……
撇开学术上的争论不谈，仅从一种朴素的价值观念出发，人们也习惯于把法律分为善法与恶法，而两者之间的惟一分辨，则视其是否体现公平和正义——具体而言，是否符合人类最普遍的基本价值：人权、平等、自由、尊严等等——作为判断的标准。尽管在事实上，任何被我们称之为“法律”的东西，只可能由我们当中的一部分人即立法者来制定，然而一个法律之所以良善，并被全体人所同意遵守，却在于它的打造是以这一基本价值作为根本的出发点和最终的归宿的。在这一意义上，任何善法都并非立法者自身意志的体现，而只能是并且只应当是立法者们将自己的意志制约于或规范于人类最普遍的基本价值之中的理性结果。或许不能由此便得出另一个简单的结论，即立法者们将自身的意志提升为法律就必然产生恶法——因为就某一个具体的法律规范而言，之所以具有恶的倾向，可能缠绕着极为复杂的原因——但是，当我们面对的是一部恶的法律乃至一个从头到脚散发着血腥和恶臭的法律体系时，却必须毫不犹豫地认为，这是独裁者以自己的意志践踏和蹂躏人权、平等、自由、尊严的结果。
竖看历史，一个可以称作“法律现象”的现象是：独裁者们从来就不拒绝“法律”——一种经过某种堂皇的程序，在如同森林般举起的手臂里和海啸般的欢呼声中“一致”通过的，由国家暴力保证实施的东西。然而，就像黑暗拒绝光明一样，独裁者们天然地蔑视或者不屑于以人类最普遍的基本价值来打造法律。他们必须将自己的独裁意志提升为“法律”——一个凌驾于人权、平等、自由、尊严之上的“我的”或“我们的”（或者如同希特勒所说的，是“德国人民的”）“法律”。惟其如此，独裁统治的屁股下才会安放上柔软的坐垫，手中才会握有可以任意抽出恣意使用的利器。因此，对于“法律”的拥抱，于独裁者而言，仅仅是出自对“rule
by law”的一种需要，而前提则是对“rule of law ”的绝对排斥。希特勒的“法律”正是这样一个堪称经典的例证。它所构建的国度，用美国法理学家富勒的话来说，只能是“法制普遍，极端败坏”〔12〕。人们无须怀疑，当希特勒的意志上升为“法律”，刻写在法典上的只能是以法西斯的铁血践踏人权、灭绝种族、反人类的纳粹主义；而以圣徒对待圣经般的情感时时亲吻恶法的法官们，其司“法”如果不充溢着血腥和恶臭，不令人恐惧，不令人颤栗，那反倒是咄咄怪事。
三
当人们责难德国法官时，总有一种辩解声在耳畔嗡嗡作响：对于希特勒恶法的遵循，不过是法官们在“实证主义训练”的误导下所产生的“法律实证主义的灾难性后果”；而所有过错只能归于立法者〔13〕。在历史上，德国司法界的确有着崇尚“法律实证主义”的传统。不过需要明了的是，纳粹时期以及之前所言及的“实证主义”，并非英国人哈特在二战后所构建的“新分析实证主义”，而显然是另一英国人奥斯汀在十九世纪所创立的“分析实证主义”。二者虽然同为“实证主义”，但主要分野却在于前者已经在向自然法学说靠拢，认为实在的法律往往在事实上反映了道德的要求，后者却始终将道德排斥在实在的法律之外。奥斯汀说过：“法律的存在是一回事，它的功过又是一回事；它是否这样是一个问题，它是否符合一个假定的标准是另一个问题。一个法律，只要实际存在就是法律，虽然我们有时不喜欢它，或者认为同我们用以表示满意与否的教科书不一样。”〔14〕从分析实证主义的立场出发，法官们只应当遵循实在的法律，至于法律的良善与邪恶是与实在法无关的另一层面的问题，因而实在法存在着的道德缺陷不能成为法官拒绝遵循的理由。如此看来，辩解者似乎为德国法官们找到了一只最为合适的代罪羔羊：在实证主义长期熏陶下的法官群体，对于现行法律的驯顺和忠贞，其实是最可嘉赏的职业操守。品格如斯，美德如斯，何罪之有？即使在希特勒的恶法面前表达了同样的驯顺和忠贞，挨板子的也只应当是立法者和“法律实证主义”，怎么会轮到堪称司法楷模的法官们呢？
问题在于，德国的法官们真是“法律实证主义”的虔诚信徒吗？英戈·穆勒的回答是否定的。尽管从纳粹时期那些令人发指的司法判决来看，似乎不用怀疑，因为在希特勒的“法律”面前，德国法官们的忠贞足以配得上一枚硕大的“实证主义”徽章；而且，德国著名法学家古斯塔夫·拉德布鲁赫也的确在二战后的反思中发出过这样的悲叹：“实证主义由于相信‘法律就是法律’已使德国法律界毫无自卫能力，来抵抗具有专横、犯罪内容的法律。”〔15〕然而，倘若说在所有法律面前法官们都是如此的忠贞，那就简直是一个谎言！英戈
·
穆勒指出，在魏玛宪政时期，纳粹化的德国法官们露出的是另一副相反的面孔——拒绝“实证主义”！“在魏玛共和国的十四年中，司法系统及法律学者却对民主的立法者敬而远之”，而对于具有民主色彩的法律更是一副厌恶之态。除了极少数共和者外，“德国法律界再没有人赞同法律实证主义”，“任何对法律条文的遵守都被当作是‘典型的犹太自由主义者的道德和法律思想’而加以排斥”。一如宪法教授厄恩斯特
· 福斯特霍夫在1933年所言，“现在的国家无论如何都无法再从仅具个性而缺乏权威性的法律实证主义思想中得到一点支持了”〔16〕。“法律实证主义时代已经过去了！”——纳粹御用理论家卡尔
·
施密特就曾为此狂喜地宣布。而在一个个实体的审判中，法官们“通过大量与法律条文本身并无关系的吹毛求疵和‘法律解释’”，扭曲法律，蹂躏法律，为的是袒护纳粹党徒，迫害犹太人，张扬纳粹主义；即使对着只存有一丝呼吸的魏玛宪法，法官们也敢狠狠地踹上几脚！
一样的法官却变换着两副不同的面孔，这一点也不令人惊异。英戈·穆勒尖锐地指出，在魏玛宪政时期，法官们对于“实证主义”的拒绝，是因为“让法庭恪守法律条文，这必将限制纳粹帝国的权力，成为其‘法律秩序’的绊脚石。因此，法官应向元首而不是向法律本身效忠”〔17〕。说到底，是否信奉“实证主义”，以及在何种场合下信奉“实证主义”，完全取决于法官们的纳粹立场的需要——干脆说吧，法官们的真正信仰，惟有希特勒的纳粹主义。
问题还在于，即使德国的法官们只长着一副“实证主义”的面孔，但在希特勒的恶法面前，他们所表现出的也并非是简单的“驯顺”和“服从”，而是无耻的忠贞和狂热。正如我们已经看到的，为了在司法中最彻底地贯彻纳粹精神，法官们是如何“勇敢”地完善和超越希特勒的“法律”的：在适用《民族与帝国紧急状态排除法》时，适用对象被扩大到了一切“政治反对派的人或事或任何对政府的不满情绪”；在适用《保护德国血统和德国荣誉法》时，则将犹太人与德意志血统者所发生的“非婚性行为”，从实施条例已经明确限定的“性交”，扩张到了“各种自然和不自然的性交，即同房以及意在使其中一名异性以其行为方式能够不以同房的方式满足至少一方的性欲”的行为，理由是“鉴于法律规定不仅旨在保护德意志血统，而且还在于保护德意志尊严，因此广义的解释是合适的”〔18〕；而在适用《遗传病预防法》时，则将患有“血友病、兔唇、豁嘴、肌肉痉挛和侏儒症”的人，无论老幼，全部纳入到绝育对象之中……法官们不会不清楚，任何一次对于“法律”的如此完善和超越意味着什么——将有更多的生命被驱赶进集中营、毒气室和焚化炉！对于法官们的这些“勇敢”举动，以“实证主义训练的误导”作为辩解，实在是软弱乏力，而惟一可以解释的，就是对于纳粹主义的忠贞和狂热——一种只能出自希特勒的同谋和帮凶的忠贞和狂热！
四
一个法官的恐怖，或许仅仅是他个人的罪恶；一个庞大的司法职业群体的恐怖，却意味着整个司法制度的罪恶。当我们在责难恐怖的德国法官时，最终的锋芒其实指向的是纳粹主义旗帜下的整个司法制度，而发生在1947年纽伦堡的那场审判，它的意义远远不止于仅仅将可以计数的一批司法官员送进牢狱——就在历史的耻辱柱上，还应死死钉着希特勒及其纳粹的司法制度。
“奥斯威辛以后，不再有诗”，这是一种无可言说的悲切和失望；在恐怖的法官之后，却必须要有司法的公平和正义，这是一种应当大声喊出的勇气和信念。在终结了恐怖的纳粹法官之后，历史还会遭遇法官的恐怖吗？
注释：
〔1〕〔2〕〔3〕〔4〕〔6〕〔7〕〔9〕〔11〕〔13〕〔16〕〔17〕〔18〕（德）英戈·穆勒著：《恐怖的法官——纳粹时期的司法》，王勇译，中国政法大学出版社2000年版，第33、186、22、125、85、63～65、205、203、203、93、77、82页。
〔5〕转引自史尚宽：《宪法论丛》，台北荣泰印书馆1973年版，第329页。
〔8〕引自（英）马丁·吉尔伯特：《二十世纪世界史》第二卷（上），陕西师范大学出版社2001年版，第124页。
〔10〕见（美）威廉·夏伊勒：《第三帝国的兴亡——纳粹德国史》（上），世界知识出版社1979年版，第381页。
〔12〕〔14〕引自李龙主编：《西方法学名著提要》，江西人民出版社1999年版，第529、497页。
〔15〕（德）古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，中国法制出版社2001年版，第27页。
悲欣交集
悲 欣 交 集
？ 王开林
长期以来，我心中一直敬佩、激赏和喜爱三位近、现代爱国诗僧，他们是八指头陀、曼殊上人和弘一法师。八指头陀专精于诗；曼殊上人能诗，能画，能文，能翻译；弘一法师则更为多才多艺，他除了精诣诗、词、文、画，还能演剧弹琴，书法和金石也得心应手。这样的大才子总使人好一阵纳罕，他的宿慧何以得天独厚？
有人开玩笑说，弘一法师出生时，父亲六十八岁，母亲十九岁；孔子出生时，父亲七十岁，母亲十七岁；欧阳修出生时，父亲四十九岁，母亲二十岁；胡适出生时，父亲四十九岁，母亲十九岁。这就是诀窍。老夫与少妻的搭配，天高与地厚的结合，往往产得麟儿，纵然不成圣人，也会成为颖秀的才子。
在弘一法师身上，有许多个“想不到”，这样一位奇人和畸人（他和苏曼殊被称为“南社两畸人”），居然会不小心投胎世间，可能连造物主也感觉意外吧。想不到，他是第一个将西洋油画、音乐和话剧引入国内的人；想不到，他在东京的舞台上演出过《茶花女》，扮演的不是阿芒，而是女主角玛格丽特；想不到，他是才子，是艺术家，本该落拓不羁，却偏偏是个最严肃、最认真、最恪守信约的人；想不到，他在盛年，三十九岁，日子过得天好地好，却决意去杭州虎跑寺削发为僧……
太多的“想不到”拼贴在一起，仍旧是不完整的，是模糊的，真实的那个人，有血有肉有灵有性的弘一法师，他随时都可能穿着芒鞋从天梯上下来，让我们一睹想象中所不曾有过的另一副风采。读了他的新诗新词，我们笑了，他却不笑；我们忧伤了，他却不忧伤；我们等着他说话，他却悄悄地转过身，背影融入霞光，飘然而去，无迹可寻。
弘一法师俗姓李，幼名成蹊，字叔同，祖籍浙江平湖，先世移居津门，经营盐业。其父李筱楼是同治四年（1865年）乙丑科的进士，当过吏部主事，后辞官经商，先后创办了“桐达”等几家钱铺，挣得偌大一份家业，被人称为“桐达李家”。尤其难能可贵的是，他乐善好施，设立义塾（提供免费教育），创立“备济社”，专事赈恤贫寒孤寡之人，施舍衣食棺木，有“李善人”的口碑。李筱楼晚年喜好内典（佛经），尤其耽爱禅。很显然，他的言传身教对儿辈（尤其是李叔同）影响极大。童年时，李叔同常见僧人来家中诵经和拜忏，即与年纪相仿的侄儿李圣章以床罩做袈裟，扮成和尚，口诵佛号。他儿时的教育在很大程度上得益于一位姓刘的乳母，她常教李叔同背诵《名贤集》中的格言诗，如“高头白马万两金，不是亲来强求亲。一朝马死黄金尽，亲者如同陌路人”。虽只有八九岁光景，他居然能理解荣华尽头是悲哀的意思，悟性已赶上了二十岁的贾宝玉。
李叔同五岁失怙（父亲去世），十八岁时遵奉母命与俞氏（津门茶商之女）结婚。百日维新时，他赞同康、梁“老大中华非变法无以图存”的主张，曾私刻一印：“南海康君是吾师”。因此在当局者眼中李叔同乃是不折不扣的逆党中人，他被迫携眷奉母，避祸于沪上。
“我自二十岁到二十六岁之间的五六年，是平生最幸福的时候。此后就是不断的悲哀与忧愁，直到出家。”这正是李叔同“二十文章惊海内”的时期。他参加城南文社的集会，与江湾蔡小香、宝山袁希濂、江阴张小楼、华亭许幻园义结金兰，号称“天涯五友”，个个都是翩翩浊世佳公子，不仅才华出众，而且风流倜傥。许幻园的夫人宋贞曾作《题天涯五友图》诗五首，其中咏李叔同的一首尤其传神，李叔同诗酒癫狂之态活灵活现：
李也文名大似斗，等身著作脍人口。
酒酣诗思涌如泉，直把杜陵呼小友。
李叔同竟把杜甫呼作“小友”，真是比盛唐侧帽癫狂的“饮中八仙”还要奔放。他风神朗朗，是俊友中的最俊者，其才艺不仅使朋辈折服，也使北里的名妓为之倾心，朱慧百、李苹香和谢秋云都曾以诗扇就正于他。此时此际，国事日非，好男儿一腔热血，无处发泄，乃寄托于风月间，“走马胭脂队里”，厮磨金粉，以诗酒声色自娱，果真能“销尽填胸荡气”？“休怒骂，且游戏”，这无疑是一句泄露少年情怀的说辞。
辛丑年（1901年），李叔同二十二岁，考入上海南洋公学特班，与黄炎培、邵力子等人同学。有趣的是，这个特班中举人、秀才居多，普通资格的教师根本镇不住，结果总办（即校长）何梅笙专诚请来翰林学士蔡元培做国文教授，用意自然是一物降一物，名师出高徒了。
李叔同天性纯孝，丧母之痛乃是其人生至痛。二十六岁那年，他心中再无牵挂，遂决意告别故里，留学东瀛。他特意赋就一阙《金缕曲——留别祖国，并呈同学诸子》，其壮志奇情半点也未销磨：
披发佯狂走。莽中原，暮鸦啼彻，几枝衰柳。破碎河山谁收拾？零落西风依旧，便惹得离人消瘦。行矣临流重太息，说相思，刻骨双红豆。
愁黯黯，浓于酒。漾情不断淞波溜。恨年来絮飘萍泊，遮难回首。二十文章惊海内，毕竟空谈何有？听匣底苍龙狂吼。长夜凄风眠不得，度群生那惜心肝剖！是祖国，忍辜负？
母亲弃世后，李叔同改名为李哀，自号哀公。他既哀�
