博览群书2005年第04期-第4章
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美国著名历史学家丹屯（Robed Darnton）说过一句意味深长的话：“当我们无法理解一个谚语、一个笑话、一项礼仪，或一首诗时，我们便知道自己正触及某些事物。选取文献最使人难以索解的一面进行考索，我们或许可以开启一个相异的意义体系。”在一些人看来，杨朝兴的歉意，或许可以视为一则欧·亨利式的苦涩的笑话吧。然而，在这部电视文献中，通过杨朝兴的这种难以索解的态度，也许意味着，我们正在触及到某些陌生的事物，它是否有可能为我们“开启一个相异的意义体系”呢？
在常态下的法律意义体系中，不能侵犯他人的肖像权，否则将承担相应的民事侵权责任甚至刑事责任。但是，在杨朝兴的法律意义体系中，则无所谓肖像权，肖像权云云，令人匪夷所思，因此，自己的照片是否印在报纸上，根本不用在意；至于人们为什么要把自己的照片印在报纸上，他无从理解，也没有觉得遭受了任何意义上的“侵权损害”。在杨朝兴的意义体系中，只有贫困；他只知道自己贫困（家徒四壁，孩子上不起学，下半年的粮食还不晓得到哪里去寻找）；因为贫困，他接受了一些陌生人的捐助；因为接受了陌生人的捐助，他觉得自己已经向陌生人欠下了一份人情，并因此而感到羞愧和自卑、。他分不清给他捐助的陌生人，与那些把他的照片印在报纸上的陌生人，是不是同一个人——也许就是同一个人，因为照片中的他就是在接受捐助；也许不是同一个人；也许根本就用不着区分，因为，把照片印在报纸上，这样的行为并没有给他造成任何损害——至少他没有体会到这种损害。总之，他们都是一些陌生的、善意的人。对于这些陌生人，杨朝兴除了感激、内疚与羞愧之外，再也找不出其他的表达方式了。
在电视片中，好心的记者努力想让杨朝兴一家明白那份药品广告的内容，但没有成功。这就是说，从网上下载他人肖像，伪称患者做药品广告，这种发生在“发达商业社会”中的张冠李戴的行为，对于杨朝兴来说，同样是不可理解的。我相信，即使有人千方百计地把那份药品广告中“存在的问题”给他解释清楚了，杨朝兴也不会介意。因为，即使他明白了广告商在干什么，他也不会产生“肖像权被侵犯”的感觉。因为，他确实没有感到自己受到了伤害。
在“发达商业社会”中可以索取赔偿的肖像侵权，对于生活在贵州省大方县的杨朝兴来说，没有任何意义，这就意味着，肖像权对于杨朝兴来说，并不构成一项权利。那么，法律上的哪些权利才构成杨朝兴意义世界中的权利呢？我思索了很久，找不到准确的答案。根据电视片提供的资料，我暗自猜测，让孩子上学的权利、使家庭稍稍宽裕一点的权利，也许是杨朝兴最珍惜的权利吧？然而，如果这些权利也具有法律意义的话，那么，谁也没有剥夺他的这些神圣的权利啊。当前，国家与社会不是正在鼓励人们发财致富么？我相信谁也不会堵塞杨朝兴追求财富的道路吧；当代中国的任何学校也不会——像早年的美国学校歧视黑人小孩那样——特别歧视杨朝兴家的孩子吧。也许正是因为这些原因，贫困的杨朝兴没有找到被侵权的感觉；他只是因为贫困、因为收了陌生人的捐助而表现出来的羞愧。
对社会、对国家、对所有的陌生人，贫困的杨朝兴没有丝毫的怨恨。然而，贫困的杨朝兴不能体会到法定的肖像权的存在，正好从一个独特的角度，烛照出一种值得警醒的社会现实：表面上看，他生存在这个国家之内、活动于这个社会之中；但在实质上，他又游离于这个国家之外、这个社会之外。因为，他无力理解这个国家制定的正式法律，无力理解这个社会普遍尊重的肖像权利。这就意味着，国家法律保护的肖像权利或其他权利，仅仅存在于一个杨朝兴不熟悉的陌生人的世界中；在杨朝兴的世界中，肖像权之类的法定权利，几乎可以说是不存在的。而且，社会对于他的这种“不理解”，也普遍抱持一种“不理解”的态度——这就像一首歌里唱道的：“白天不懂夜的黑”。
然而，在杨朝兴与“外面的世界”之间的这种疏离、隔膜、相互不懂、巨大反差，正好表征了公民杨朝兴还有一项重要的权利，那就是，有权获得国家和社会的救助。正是由于杨朝兴“获得救助权”的存在，为国家与社会设定了一项义务，即向杨朝兴提供救助的义务。这样的救助义务，既是道德义务，同时也是一项法律义务。因为，中国宪法序言中已经规定：“国家尽一切努力，促进全国各民族共同繁荣”。除此之外，宪法第122条、民族区域自治法及其他重要法律，都对国家及其社会的这种救助义务做出了具体的规定。换言之，救助杨朝兴，以及与杨朝兴处于类似处境的中国公民，是国家的法定义务，也是社会应当承担的一项基本义务。
我们都知道一人向隅、举座不欢的道理，我们都熟悉唇齿相依、唇亡齿寒的古训，我们都明白贫富悬殊、社会撕裂的后果。既然如此，国家与社会就有必要切实履行自己的义务，让杨朝兴们真正融人这个相互关联的社会中。只有当他（他们）真正能够体会到，肖像权也是一种权利的时候——虽然不一定要提起肖像侵权之诉，他（他们）才算是真正进入了这个国家和社会。只有让杨朝兴（以及杨朝兴们）真正走进了这个国家、这个社会，我们的法律才会发挥应有的作用，我们的社会才会因此而更趋和谐，我们这个民族共同体才会因此而更加强大，我们中的任何个体才会因此而成为有尊严的人。
燃放鞭炮侵犯了谁的权利？
■ 乔新生
2005年，全国许多省市悄悄地改变了禁止燃放鞭炮的地方性法规或者政府规章。有些媒体在报道这一法律事件时，使用了“死灰复燃”的字眼。还有些媒体认为，正是因为中国法制不彰，执法机关难以责众，才不得已让陋俗战胜法律。
这样的报道角度和解读方式大可值得玩味。法律从本质上来说是公众意志的体现，如果公众强烈要求燃放鞭炮，而立法机关一意孤行，那么，不是民俗强奸了法律，而是立法机关不在意民意。在中国没有自然法的传统，但是皇帝被称为“天子”，换句话说，在有些人的内心深处，存在着一种超平于民众意愿的绝对意志。这种意志可以变成国家的法律，凌驾于公众意志之上，引导着公众去追求“先进的法律文化”。这样的思维方式和立法观念，决定了某些人在讨论法律的存废问题时，可能不是首先考虑公众的态度，而是首先考虑这种被视为神圣不可侵犯的国家意志。
这种立法思想，在是否应该禁止春节期间燃放鞭炮问题上表现得尤为突出。在有些人看来，禁止燃放鞭炮代表着先进的文化，改变了陈规陋俗，是一种科学的立法，。有些地方立法机关反复再三，禁止又开放，是一种向陈规旧俗妥协的行为。所以他们在历数燃放鞭炮所带来的种种弊端之后，商高在上，义正辞严地反对某些地方政府制定的开放燃放鞭炮的地方规章。
这样一种心态，从何时起在中国的学术界蔓延开来，不得而知，但是，在当今的许多学术讨论中，确实能看到这种居高临下的讨论方式。
作为一个法律问题，任何学者在进行学术分析时，都应当保持特有的谦卑姿态。理由很简单，在我们批判的法律规则背后，可能蕴藏着数百万乃至上千万人的意愿。一个学者敢于随便对这么多人的意见发出责难，我们除了佩服他的胆量和勇气之外，不能不对他这种目中无人的夸夸其谈感到担心。立法的过程其实是一种民主的过程，而民主的过程中间就包含着多数人对少数人的否定。这种现代民主政治中的“专制”成分决定了学者必须考虑到各方面的声音，必须能够在逻辑推理中向公众和立法机关提出具有说服力的法律意见。敢于挑战多数，是一种学术自信的表现，但是，如果没有学会尊重多数，那么，这种自信可能就是一种自大，甚至可能就是一种狂妄。
在禁止燃放鞭炮这个问题上，确实需要我们认真掂量。按照立法上的“比例原则”或者“理性原则”，如果燃放鞭炮给当地公众带来的精神上愉悦远远超过了物质上的损失，那么，立法机关作出同意当地居民燃放鞭炮的规定并无不妥。但问题的复杂性就在于，燃放鞭炮可能对某些人造成了物质损失，或精神损伤，但同时又给另外一些人带来了精神上的享受，这种在局部范围内，权利义务不对称的问题如何解决呢？现代民主的局限性在于，人们只能通过代议机构讨价还价，然后寻找出折衷的方案，用法规的形式表现出来。所以，越是在区域狭小的范围内，越是能够实现权利义务的平衡。在全国范围内讨论禁止燃放鞭炮的问题，可能是一个伪命题，因为这样的讨论不仅成本很高，而且对不同地区的人来说，很难实现权利义务的对称。
假如政府决定在某一个中心城区开放燃放鞭炮，对这个城区的居民来说，不断产生的噪音和其他环境污染可能会促使他们提出议案，要求立法机关禁止燃放鞭炮。相对于其他城区而言，中心城区的居民显然处于少数地位。在这种情况下，不同的立法制度设计和不同的表决程序都可能会决定着禁止燃放鞭炮立法的成败。如果立法机关采用简单的少数服从多数的方式，通过了开放燃放鞭炮的地方法规，那么，中心城区居民的意见可能就会被压制了。
好在现代民主产生了许许多多的补救措施，譬如通过立法听证，让立法者充分考虑到各方面的意见；譬如通过公开辩论，让中心城区的居民意见影响到其他城区居民的意见；譬如通过绝对多数表决方式，让中心城区的居民代表享有否决权；譬如通过回避原则，让那些有利害关系的代表放弃表决权等等。所有这些制度设计，都是为了维护中心城区居民的切身利益。
还不仅如此，在现代法治进程中，还有所谓的基本法和根本法制度设计。对那些可能影响到公众基本权利行使的内容，各国宪法一般都严格禁止议会或者地方立法机关通过制定法律或者地方性法规的方式，剥夺或者限制公民宪法上的基本权利，这种“不得立法”的宪法条款，保护了公民最基本的权利。
有了这些程序上和宪法上的约束，学者们大可不必为公民的权利可能受到损害而担惊受怕，更不必居高临下对地方立法机关制定的地方法规和政府规章指手划脚。有了宪法的屏障，有了“不得立法”的规定，有了立法程序的种种设计，地方人大制定的地方性法规和地方政府规章不会从根本上损害公民的切身利益。退一步说，即使地方性法规和地方政府规章损害了部分居民的切身利益，只要是在宪法和法律规定的范围之内，完全可以通过《立法法》规定的补救程序加以更正，在具体的行政案件中，居民还可以通过提起行政复议或者行政诉讼主张自己的权利。
所以，在是否禁止燃放鞭炮的问题上，民俗学家、社会学家可能更有发言权。法学家在发表自己意见的时候最好能够谨言慎行，避免将自己的意愿强加在地方立法机关的头上。
不能否认，中国当前的立法进程中还有许多不尽如人意的地方，有些地方立法机关不理会民意，将那些侵犯当地老百姓利益的政府行为变成了法律规则。解决这些问题当然应该从发展民主做起，应该让立法机关真正能够代表公众的意愿。可是很不幸，当我们的学者在讨论人大制度的完善问题时，有意识或者无意识地将人大代表的专职化和精英化作为自己追求的目标。在他们眼里，所谓的人大代表就应该是社会上懂得最多法律的人。这是非常可悲的。在与台湾一位教授聊天时，这位法学教授反复强调作为立法议员只是民意代表，没有任何的官阶，也不是所谓的法学教授，而是民意的代言人。所以，自己的专业知识再多，如果不能够将选民的意见充分表达出来，那么，同样会滚下台去。因此，在台湾争取选票不能摆出趾高气扬的架势，而应当放下身段，主动倾听选民的意见。
我们有些学者忘记了自己的本分，习惯于代圣人立言，而忽视了法律的本质含义。或许，什么时候中国的法学家们能够真正学会走进民间听取公众的意见，中国的法学才算找到了自己的位置。
现在，有越来越多的法律工作者走进国家权力机关，他们利用自己的专业知识为国效力。这当然是好事。然而，我们对专家从政感到欣慰的同时，也有一点小小的担心，这些自以为掌握了专业知识，并且有机会将自己的专业知识转化为国家的大政方针，甚至直接变成国家法律的人，会不会用另一种形式强奸民意？换句话说，当他们面对学术界不同的意见，而这些意见在现实生活中有可能产生不同结果的时候，他们是坚持己见，捍卫所谓的学术尊严，将自己的学术观点变为国家的法律规范，还是沉下心来，走进田野，虚心向公众征求意见呢？在我国某些法律草案的讨论中，已经出现了令人不安的苗头。那些在学术界存在争论，但是在公众中缺乏共识的观点，已经直接或者间接地变成了立法机关的法律条文。这不是一个国家民主法制发展的幸事，而是一个国家民主法制进程的悲衰。
我丝毫没有否定专家意见的企图，而是椰，对待立法这个问题上，是在学术观点转化为国家法律规范的过程中，一定要学会倾听民间的声音，一定要把民间的意见当作是立法者的意见。如若不然，会葬送我们辛辛苦苦营造的民主法制局面。
燃放鞭炮究竟是谁的权利呢？当然是公众的权利。既然如此，我们在乎衡公众权利与义务的时候，首先要听取公众的意见，要让他们在法律平台之上畅所欲言。当我听到某个学者沾沾自喜地说，通过他的游说，某个政府部门制定了某些规范之后，我感到心头发紧。我们奔走呼号几十年换来的可能不是现代民主，而是打着精英幌子产生的另一种专制。
美国的立国之本和强国之道
■ 任东来
自中世纪结束、地理大发现以来，世界开始冲破地理的界限和人为的阻隔，痛苦而又坚定地走上了全球化的不归路。过去的五百年，沧海桑田，天翻地覆，世界的面貌为之巨变。但仅就单个民族国家自身的变化及其对世界所产生的影响而言，美国如果不是最巨大的一个，肯定也是其中的一个。简单对比210余年前立国时的美国和今天的美国，就可以感受到其中的变化是多么的巨大。从地理上讲，美国从大西洋沿岸一个狭长地带由13个小邦国组成的联盟，扩张到横跨北美大陆触及两洋（大西洋和太平洋）的世界第四大民族国家；从人口上讲，从人种相对单一（白人加上部分数量不多的黑人和没有统计在内的印第安人）的360万增加到今天几乎包含世界所有种族和族裔的2．8142亿；就社会性质而言，从一个农耕社会发展为以信息业和服务业为主的后工业社�
