博览群书2004年第03期-第2章
按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页，按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页，按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部！
————未阅读完？加入书签已便下次继续阅读！
瞪厦妗Ｔ谡飧龉讨校梅ㄑ赜昧舜车姆刹棵呕址椒ǎ梅ǹ醋魇且桓龆懒⒌姆刹棵牛⑶沂酝祭迩寰梅ㄓ朊裆谭ā⑿姓ㄖ涞墓叵怠＞梅ㄔ谧蟪逵彝恢兄鸾サ厝妨⒘俗约旱陌嫱迹赫ā⒑旯鄣骺胤ê吞厥獾氖谐≈魈宸ㄗ魑约旱幕灸谌荨＞梅ǖ奶逑党醪蕉ㄐ汀�
现在看来，经济法在讨论问题时，并没有自己独特的手段和基本的范式。关于市场主体法的研究，经济法并没有与传统的商法区分开来。在竞争法中，虽然吸收了美国反垄断法的大部分内容，但是，由于引入了民法的侵权责任、行政法的行政处罚手段、行政诉讼法中的程序规则，因而仍然没有自己独特的内容。在宏观调控法中，无论是计划法、统计法，还是财税法、金融法，都是国家行政管理法的翻版。经济法仍然没有找准自己的位置。
中国经济法的这种特殊表现形式，与中国的体制环境有很大关系。在计划经济向市场经济的转型中，经济法既维护了传统的计划经济关系，也促进了市场经济关系的产生和发展。一方面，经济法为计划经济的苟延残喘提供了法律上的依据；另一方面，经济法又努力适应政府在转型期的需要。经济法自身的矛盾，使得经济法左右逢源，又似乎左右为难。经济法繁荣的背后，是自身体系的杂乱无章。
那么，经济法是什么呢？它不是第一次世界大战前后的德国经济法，也不是美国十九世纪的反垄断法，更不是中国古代《礼记》中的法律规范。要想了解经济法是什么，我们必须从以下问题人手：首先，经济法是一个法律门类还是一个法律部门？法律部门是法学界对现行法律规范的一种划分方法。这种划分方法按照法律规范所调整的社会关系的不同，将现行法律规范区分为不同的法律部门。如果不使用法律部门的划分法，而是从单个的法律规范人手，分析经济法与民商法以及行政法的关系，或许能够给经济法作出准确的定位。在我看来，经济法与民商法、行政法之间最大的区别不在于它们所调整的社会关系，而在于法律规范本身所蕴含的精神。民法强调的是互助精神，商法强调的是营利精神，行 政法强调的是控权精神，而经济法则体现一种均衡的精神。在任何一个法律关系中，当事人的法律地位从形式上看都是平等的，这是民商法与经济法的相同之处。但是，经济法更关注当事人之间局部的权利义务的均衡，以及当事人与整个社会环境之间权利义务的平衡。以反垄断法为例，在垄断状态下，当事人之间仍然存在契约关系，但由于这种契约关系是建立在非均衡的状态之上，因此，政府必须出面干预。经济法是一种政治选择，它反映整个社会不同阶层之间博弈的结果。人们可以对政府的干预行为发表不同意见，但是，只要反垄断法还存在，政府的干预行为就不可避免。现在，西方的一些学者运用法经济学的研究方法对经济法律规范进行效益评估，试图找出经济法效率与公平的契合点。不过，在通常的情况下，学者的咨询意见未必能够被采纳，原因很简单，经济法是一种政治博弈的结果。经济法的出现未必能够提高效率，但其目的是为了解决社会公平问题。从这个意义上说，经济法与民商法可谓是殊途同归。只不过经济法关注社会公平，而民商法侧重于保护个体公平罢了。经济法是什么呢？经济法是体现社会均衡发展精神的法律规范的总称。
其次，经济法有没有自己的发展逻辑？在美国的宪法确立了严格的税收关系之后，十九世纪美国的反托拉斯法着重解决垄断性契约问题。在《谢尔曼法》中，立法者主要反对垄断性质的契约，禁止企业之间的联合或共谋。在之后颁布的《克莱顿法》中，立法者的视野扩展到价格歧视、消费者权益保护等问题上。也就是说，美国的具有经济法性质的反垄断法的发展过程，其实是一个从关注企业之间的关系到关注整个社会关系的流变过程。在这个过程中，美国反垄断法的理论不断更新，但这些理论的提出无不是为某一利益集团服务的。从逻辑上来看，经济法的视野不断扩展，但经济法从来都是一个社会不同阶层之间利益的平衡器。在德国，早期的经济法属于战时经济法，带有临时性和军事管制色彩，因而不足以为我国所效法。经济法的逻辑是，在和平时期随着竞争的加剧，不断从关注企业之间的关系，到调整整个社会的经济关系。
中国经济法的逻辑起点不是反垄断法，因为中国的垄断问题都来自于政府。中国的经济法也不是战争时期的经济法，而是和平建设时期的经济法，是转轨时期的经济法。中国的经济法具有很强的工具性和阶段性。早期的经济法是中国的行业部门法，它表现为中国各个行政主管部门的部门规章。随着市场经济体系的确立，中国的经济法面临整合的问题。然而，在整合的过程中间，中国的经济法过多地移植和参照了西方的经济法律制度，而没有对中国自身的经济法规进行必要的梳理，因而中国的经济法缺乏内在的逻辑体系。
事实上，中国的经济法逻辑起点在行业法。无论是铁路法、公路法、民用航空法、邮政法，还是商业银行法、证券法、保险法，都带有明显的行业保护色彩。在转轨时期，中国制定的许多行业保护法与英美国家传 统的经济法精神背道而驰。因此，以反垄断法作为中国经济法研究的逻辑起点，必然会出现大的偏差。中国的经济法在许多方面不是禁止垄断，而是鼓励和保护垄断。中国的经济法体现了中国以行业分割为特征的新型的利益均衡关系。无视这种关系，中国的经济法就成为无本之木。中国的利益分层是以行业为出发点的。中国的经济法更多地体现不同行业之间的法律关系。因此，中国的经济法应当回归到行业法的本源上来。这是中国经济法与西方经济法的区别点。
随着中国经济体制改革的不断深入，中央政府加大了宏观调控的力度。在宏观调控中，财税手段、金融手段频繁使用。为了配合中央政府的宏观调控政策，国家出台了一系列的法律规范。这些法律规范带有现代市场经济国家宏观调控法的雏形，但还没有真正反映现代经济法的基本精神。以财政和税收法为例，英国的税收革命催生了宪政制度，实现了宗教势力与封建贵族阶层、封建贵族阶层和广大有产者之间的利益均衡。美国的税制改革不但理顺了联邦与各个州之间的关系，而且建立了现代科学的预算制度，平衡了政府与企业之间的关系，有效地维护了纳税人的利益。在美国的进步时代（1880年到1920年），财政预算改革不但为罗斯福新政打下了坚实的基础，而且为美国二十世纪的快速发展创造了良好的制度环境。美国的预算法不仅是美国政府调控经济可靠的法律手段，而且是国会监督政府行政支出的最基本依据。1908年，美国推出了历史上第一份现代预算。1913年，美国的预算文件长达836页。到1919年，美国已经有44个州通过了预算法。1921年，美国国会通过了《预算与会计法》，为美国整个社会各个阶层利益博弈提供了完整的法律平台。中国虽然有《预算法》，但这个《预算法》带有强烈的行政色彩，没有体现利益均衡精神。从操作层面来看，由于对预算编制者的权利和义务规定不具体，因而在实施过程中不能真正体现不同阶层、中央和地方之间的利益分配关系。《预算法》的阶段性和临时性特征充分体现了我国经济法的基本特征。中国未来的经济法应该从宪政改革人手，明确各方的利益关系，完善政府调控行为的程序规则，充分体现经济法的基本精神。
应该看到，中国的经济法肩负着双重使命，它一方面要为市场经济建章立制；另一方面又必须在动态的过程中不断地调整各方的利益关系，从而实现社会的均衡发展。在这个过程中，经济法学者要不断地审视各个行业部门提出的行业法，找出其中的不合理因素，用经济法的基本精神指导立法实践。中国的经济法应该成为中国市场经济的大宪章，应该科学地确认和调整各个阶层之间的利益关系，从而实现社会的可持续发展。
总之，中国的经济法以分析行业法为自己的逻辑起点，以重构财税法和金融法为自己的历史使命，通过自己独特的视角，重新审视和改善中国的宪政关系。只有这样，中国的经济法才能与中国的其他法律门类真正地区别开来。在经济法的研究过程中，我们既要注意整体分析，也要注意单个规范的研究。
（《财产、法律与政府——巴斯夏政治经济学文萃》，＇法）巴斯夏著，秋风译，贵州人民出版社2003年1月版；《经济法》，杨紫煊著，北京大学出版社、高等教育出版社 1999年11月版；《经济法学》，李昌麒著，中国政法大学出版社1999年11月版；《美国“进步时代”的启示》，王绍光著，中国财政经济出版社2003年6月版）
北大老教授 的耶鲁三题
■ 何九盈
不一样的耶鲁法学院毕业庆典
5月的纽黑文牵动着多少人的心。一年一度的耶鲁毕业典礼总在5月最后的一个星期一（阵亡将士纪念日）举行，2003年是5月26日。城中的旅馆早已住满来自世界各地的学生家长和亲朋好友，就连附近城镇的旅馆也火爆一时。这是耶鲁建校以来第302个毕业典礼，首届毕业典礼是在 1702年9月16日。但那时只是一个小小的学院，校名还不叫“耶鲁”，地址也不在纽黑文。
我和学敏来纽黑文，已是第二次。2000年8月，何鲤人耶鲁法学院攻读法博士 （Jufis Doctor）学位，我们陪他由柏克莱来到纽黑文，只匆匆住了几天，就到美东其他几个名城旅游去了。这次，由北京专程来参加他的毕业典礼（也是学位授予典礼），时间比较充裕，对耶鲁、纽黑文也就有了更多的观察和了解。
有榆树城之称的纽黑文，4月还是花的世界，樱花、玉兰、海棠，以及许多好看却不知其名的洋花，红一树，白一树，落英缤纷，满眼芳菲。到了5月，忽然一夜春风簇拥着绿色从四面八方涌过来。市郊东岩和西岩两座山也身披绿装，像两道蜿蜒的长城，将满城的绿紧紧护住，似乎一不小心，这绿浪就会冲破清教徒的遗风旧俗倾泻到大西洋中去。
春风绿了榆树城，也绿了耶鲁学子的锦绣前程。感激春风，理所当然。谁是春风？中国人的答案不容置疑，春风就是与“天地君亲”同位的“师”。美国却没有这样的文化观念。未出茅庐，先拿教授们来开涮，耶鲁法学院的毕业庆典活动就这样拉开帷幕。
5月8日，阴，偶有毛毛细雨。下午6点，到法学院参加野餐聚会。餐后，礼堂有学生自编自演的节目：The Yale Law R＋ ~ue，Spring 2003。我们进去时，已座无虚席，不少人席地而坐。何鲤的两位白人同学，一男一女，一定要让出座位照顾我们，自己坐到阶梯上。Revue，译为中文是“时俗讽刺剧”的意思。今天这台节目要讽刺谁呢？想不到吧，讽刺的主要对象正是我们所说的“春风”——是他们平日所景仰的院 长，素所钦羡的教授。这在我们中国简直是闻所未闻，哪有毕业前夕拿“恩师”来搞笑的！而且还要把讽刺对象请到现场，坐在台前，洗耳恭听，让他们静观自己的学生是如何编排自己，贬损自己，丑化自己。节目在一个一个进行，形式可谓多样：对话，独白，滑稽小品，唱歌，跳舞，讽刺模仿独角表演，辅以音乐、灯光、银幕。院长的发式，印度裔教授的说话腔调、讲课神情，某女教授的学术政治，以及他们的学术专著乃至怎样竞选院长等等，全都被调配成讽刺笑料，搬上舞台。惟妙惟肖的模仿，别出心裁的夸张，有声有色的演技，博得满堂喝彩。几乎所有节目，都是台上台下互相呼应。叫好声、欢呼声、大笑声、鼓掌声，此起彼伏，三更灯火五更鸡的苦读压力，此时一泄而光。我问何鲤：教授们受得住吗？
“一年一度的烧烤，教授们也习以为常了。心中不悦的也会有，在众人面前被讽刺挖苦，毕竟有伤体面。”
好在，学生们的烧烤，既不会作为校方考核的依据，也不会归人什么档案。何况，名师出高徒。今日敢于向教授挑战，明日就敢于跟总统过招。从教授那里学得十八般武艺，用来对教授小试锋芒，这不也是“教学相长”吗？生活在公民社会、法制社会，谁都有可能置于被烧烤的地位。讽刺，并非恶意中伤，蓄意打倒，人身攻击，这就是“度”。什么是度以内？什么是度以外？法学院的学生掌握“度”的技巧，应是职业范围以内的事。
由时俗讽刺剧我突然想起钱复说过的一段话。钱复上世纪五十年代留学耶鲁。他说：“在耶鲁，我念的是研究院，但深知耶鲁向以法学院学生素质之优异著称。为了接触这一批最好的人才，我的三餐都到既比较远又比较贵的法学院去吃……在激辩之中交换心得，每顿饭都不会短于一个半钟头。年年如此，天天如此，顿顿如此，虽然每顿饭都不得安宁，然而及今思之，这三年耶鲁的三餐可谓‘万金莫易’，等于是全美的菁英分子在‘考问’我，所得到的智慧的冲击，思考的训练，反应的教育，任何一个亿万富翁想买都买不到的。”我身为北大教授，很看重北大的学术民主与自由，但对今夜所看到的时俗讽刺剧，仍然是羡慕不已，感触良多。问题不在于要机械模仿时俗讽刺，而是我们的自由空间到底有多广多深？我们对人才天性的发挥是否达到了极致？我们的人际关系是否清规戒律太多？
时俗讽刺剧营造出的得意又得意开心又开心的欢乐气氛，在突然发生的爆炸声中冷却下来，这就是度以外的事情了。
5月21日傍晚，何鲤从学院回来，告诉我们一个震撼了纽黑文的坏消息：近5点的时候，法学院内发生一起爆炸案。真险啊，何鲤上午还在这间发生爆炸案的教室里边自习，下午听到爆炸声时，他正在三楼图书馆看书，起初以为是地震了。我们立即打开电视机，已有多家电视台在现场采访报道，警察很快封锁了通往法学院的各个路口，FBI（联邦调查局）反恐怖行动队的人也来了。消息立即传遍世界，不断有人打电话来了解何鲤平安否。
爆炸声所产生的影响就像爆炸本身一样，一爆就完，无碍大局，真正对庆典造成不利影响的是26日那场大雨。
事情是如此的不凑巧。25日晴天，27日至6月初全是晴天，惟独26日，整天大雨如注。我在纽黑文住了四个多月，从未见过这样的大雨。耶鲁大学的毕业典礼就在大雨中开始。着学位服装的学士生、硕士生、博士生，个个举着雨伞，精神抖擞，喜气洋洋，成群结队，从乔治街、约克街、榆树街、圣庙街、学院街、惠特尼路，从达文波特学院、伯克莱学院、德怀特学院、爱德华学 院……奔向老校园。
老校园位于市中心，中间有一个很大的草坪。前些日子，工人们就在草地上摆满了形状、大小如一的白色小靠背椅，一眼望去，如同片片白色的荷叶密密地漂浮在青青的湖面上，真是难得一见的景观。椅面后端还有一个圆形小孔，这是个泄水孔。可见冒雨集会，本是常事，设计者考虑得真周到细致。
整齐有序的人流，从八个大门鱼贯而入。工作人员在人口处分发印有YALE字样的蓝色雨衣
