博览群书2005年第02期-第2章
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其次还有一个不同，亚洲在经济方面的整合化提出了如何建构超国家的规范秩序的任务。中国的未来走向，中国在二十一世纪的命运，肯定是与亚洲整合，特别是东北亚和东南亚的一体化密切联系在一起的。从1996年以后中国与周边国家之间的关系来看，经济方面协作和相互依赖已经是不可逆转了。但与经济相配合的政治方面的协调，包括对亚洲新秩序的基本架构以及各种制度条件的思考和设计却还远远没有成型。从经济上看，中国目前似乎还处于具有比较优越性的位置，并逐步成为亚洲乃至世界的经济引擎。但从关于政治和法律的理论研究以及制度创新来看，却并不一定能充分适应历史进程的需要。在这个层面上，我们有很多事要做，正在承受很大的责任感的压力。我们能不能应对时代的挑战？能不能在思想理论上为亚洲整合提供正当化根据以及价值论基础？
与此相关的还有第三个不同，中国政治与法律秩序本身的演进如何与金融自由化等新经济变局相适应。从今年影响社会稳定的一些情况来看，从2005年起的几年之内，经济高速发展所带来的一系列问题、金融资本主义全球体制所引起的问题以及社会深层结构中隐藏的固有问题会逐步呈现出来。根据韩国、日本的经验，在奥运会之前景气上扬，其后经济必然会明显下滑一段时间。在经济出现较大波动的情况下如何保持政治的稳定将成为一个严峻的现实问题。毫无疑伺，以全球化、区域化为背景来考察有关的内政发展，更需要全方位的制度创新以及相应的理论创新。
总之，对中国而言，产业化和后产业化正在同时进行，民族国家建设和超民族国家的区域秩序建设也正在同时进行。这意味着不得不在政治和法律方面探求新的范式。一方面，中国在政治和法律的制度建设方面不得不面对许多老问题，与二十世纪初期的状况有很多相似之处。另一方面，中国正面临各种崭新的挑战，社会越来越变动不居、越来越复杂化，而且民族国家体制也已经发生动摇，并不像二十世纪初期那样有现成的模式可供遵循。与此同时，中国似乎还正在亚洲恢复传统的地位和作用，并在全球秩序的重构中发挥越来越积极的作用，不容许有任何犹豫、疏忽以及重大失误。在这里，确实存在着非常艰难的理论困境。《政治与法律思想论丛》的现有著述，对上述理论困境似乎还没有充分重视，还没有进行深入的探讨。最后指出这一点来，是希望我们今后共同努力来加以改进。
王 焱（中国社会科学院政治学所）：
自启蒙时期以来，西方社会的政治学法学方面，无论思想观念还是制度实践，都已经有了非常丰硕的成果。在现代民族国家的构建方面，他们是先行者。所以，像当代美国的政治理论家罗尔斯等人，更多关注像分配正义这样的问题。国内有一些讨论追随其后，也偏重于这方面问题的讨论。但是有一点不应忘记，罗尔斯等人讨论分配正义有一个隐含的政治前提，而这一前提在中国却尚不具备，因此要讨论社会公正、分配正义，首先要关注要讨论的，还是政治学法学的理论问题。
大约十年前，我们开始公共理论方面的讨论时，对于英美的普通法宪政主义研究评述比较多，特别是哈耶克一系的理论，觉得这方面的资源对于我们很有启发性，过去国人重视不足。现在看来可能偏了一些。普通法宪政主义在英国的辉格传统看来，是“一宗天降神物”，是英国特定政治历史的产物，也是其他国家难以效仿和移植的。当然作为一种学术资源，翻译和研究都是多多益善，但对于中国而言，我们可能还需要更多关注欧陆的传统。
中国是东亚地区的一个大国，华夏文明是几千年来基本独立发展的文明。对于回应现代性的挑战来说，要比小国面临的困难更大，在国家构建方面也面临许多老大难问题。仔细反省起来，自戊戌变法以来这一百多年的历史，国人走的是另一条道路，这条道路更近似于欧洲大陆特别是法国大革命的道路，而不是英国那样的道路。二十世纪中国的几次革命，使作为普通法基础的那些制度的与文化的资源，在中国基本上被扫荡的差不多了。这些东西在日本、韩国可能保存的还很多，在中国则早已消失殆尽。如果说在清末民初，实现普通法宪政主义还有其基础的话，那么经历一个世纪的革命运动，那个基础今天已经不存在了，或者说已经失去了类似它在英国那样的社会得以成立的前提。相对来说，欧洲大陆的政治学、法学理论对于当代中国来说，或许更有启发意义。
就法国学术传统而言，过去有所谓“政治法”（droit politique）或“国家法”（droitd’état），晚近似乎提的较少了，但是其政治理论和公法理论之间一直没有明确的区分，其边界是非常模糊的。这说明在公法和私法二元划分的欧陆法系中，这种政治法学传统一直延续至今。与公共理论相关的法律问题与政治问题是联系在一起的。中国古人说“徒法不能自行”。就宪法而言，需要制宪权的主体；而从宪法到宪政，则需要一个政治主体，两者都指向了国家。需要国家作为制宪、行宪与推动国家构建的主体，主动地去推动体制的创新，不断完善国家的构建。从这方面看，这套将政治理论与法学理论合一丛书，无论对于未来我们国家的政治实践还是学术创新而言，都是非常有意义，也是十分重要的。
陈明《儒者之维》的第一篇文章中涉及到我写的《陈寅恪政治史研究发微》一文。我的那篇文章当初发表时，很多人还不大理解古典自由主义路向（如朱学勤就提出自由主义与文化保守主义能否兼容的问题，当然，现在他的观点已经改变了）。陈明也是这样。在我看来，我们需要了解古典自由主义的路向，不能单纯以为康德式的启蒙主义或美国的当代自由主义才是正宗。此外，我们还要了解贵族政治与自由宪政特别是普通法宪政之间的关系。可以说贵族政治的存在是普通法宪政主义的必要条件，但不是充分条件。这方面国学大师章太炎尽管政治观念落后，但他也还指出代议政体者，“封建之变相也”。梁启超的原文原本是“贵族政治虽平民政治之蟊贼，然亦君主专制之悍敌也。试征诸西史，国民议会之制度殆无不由贵族起。”（《中国专制政治进化史论》）陈明为了证成己说，将梁氏的原文径改为“贵族政治固民主政治之蟊贼，亦专制政治之寇雠也。”“平民政治”与“民主政治”尽管中文里只有一字之差，实际指称却天悬地隔。前者是所谓Politic populism；后者则是politic democratie。《布莱克维尔政治学百科全书》解释前者说：“这种平民主义作为一种政治立场，归根结底是迎和‘人民’，通常是反对精英分子的……迎和民众的效果可能是含混的。平民主义这个术语也适用于具有神授权力的专权者，他们运用过去传统的政治以及面包加哄骗赢得权力……”这与自由民主政治可以说风马牛不相及。近年来许多从事人文研究的朋友也热衷讨论政治理论，这是件好事，但是正像伯林指出的，政治理论研究与人文研究不同，除了一般的学术规范外，更要求研究者对于政治学的专业知识多有把握。
秋 风（政治学学者）：
我简单地说几句。第一个问题，政治科学的主题是什么。刚才高全喜和王焱都以中国的特殊性为理由，对普通法宪政主义提出了批评，而刘海波、范亚峰和我比较倾向普通法宪政主义。
对于当代政治与法学来说，最根本的问题就是宪政政体在中国的可能性、基本架构以及建构它的路径问题。高全喜主编的这套书其实就是在探究这个问题。在思考这个问题时，我觉得英美的经验和大陆国家的经验，乃至中国传统的政制与思想，都具有参考与启发意义。
我觉得，我们最重要的是寻找一个关于宪政政体的正确原理。我记得施特劳斯有一句话：可行的未必是正确的，但正确的肯定是可行的。刚才高全喜和王焱谈到，以中国的国情，可能更适合于欧陆的道路。但我们也需要反过来想一下，欧陆，包括法国与德国立宪的道路，实际上太曲折了，里面有很多的陷阱，欧陆思想家的思考中也有很多谬误。以德国为例，假如没有美国的占领，它会不会立宪成功？这都是值得我们深思的问题。
普通法宪政的框架在中国是否可行，这是非常大的知识上的挑战。但作为政治学者，我们首先需要寻找一个正确的宪政政体原理。高全喜刚才说，寻找适合中国国情的原理。我不这样看，我认为我们缺少的是一个正确的原理。如果这个原理本身是正确的话，那它就应当是适合中国的。当然，在现实中，我们时刻需要对理性保持警惕，现实的政治需要折中、妥协。但是，从经验上看，有益于自由的宪政政体的结构和程序，却是有某种通性的。 第二个问题，我们如何思考政治。大体上可以看到两种思考政治、政体的方式，欧陆的和英美的，前者是政治哲学的，以哲学的视角思考政体；后者则是政体科学的，从法律的视角思考政体或者政治问题。宪政科学最典型的范本就是美国制宪会议记录和《联邦党人文集》，英国伟大的普通法大法官爱德华柯克爵士的《法律总论》（the Institutes）及布莱克斯通的《英国法评注》中关于王权、国会权利、臣民权利的讨论。政治哲学就很多了，亚里士多德、霍布斯以及最近几年在某些学术圈内特别流行的卡尔·施密特、列奥·施特劳斯。
这是两种大相径庭的思想方式。我最近刚翻译完一本《普通法与自由主义理论》，其中凸现了这两种思考方式的差异，尽管作者似乎没有清晰地意识到这种差异。英国和美国的立宪者们在思考政治问题的时候，用的是我们相当陌生的方式。比如霍布斯、施密特以及今天的部分学人津津乐道的“主权”，从一个普通法法律家的角度看，是一个非常奇怪的概念。为什么一个政体一定要有一个主权者？退一步说，一个国家可能有一个主权者，但在普通法宪政主义那里，这个主权者的行为也是需要接受审查的，它不能高于政体框架之外。主权不过是一个法律拟制，而欧陆的政治哲学家们（当然也包括英国的霍布斯），却把它当成了一个实体。
如何处理主权者与法律的关系，最清楚地表现出政治哲学的思考方式与普通法的思考方式之间的差异。在普通法宪政主义的框架中，国王（或总统）确实可以在某一个危急时间做一个政治性决断，但这个决断仍然需要接受审查。假如你的决断不接受法律的约束，那么，人类就不可能有文明的政治。所谓的“文明政治”，意味着权力必须以正当性为依据。权力如果没有正当性，就不是政治，而是赤裸裸的暴力。政治的问题不是区分敌友，而是处理统治与法律的关系。
第三个问题，宪政科学的资源问题。刚才高全喜说的很好，在思考宪政科学问题时，我们需要古今中外的资源。这是我们的一个优势，但如果处理不慎，也会变成我们的劣势。最近十几年我们讨论政治体制，像王焱所指出的，好多人喜欢拿一些最新潮的问题讨论我们面临的问题。而实际上我们面临的却是最古典的问题。用西方现今时髦的理论来解决我们的古典问题，可谓南辕北辙。
所以，我们可能需要回到古典的政治学话语中，因为我们回答的实际上是政治学的基本问题。我们可能需要回头看看儒家是怎么讨论政治问题的：他们怎么看待政治？怎么构造一个文明政体？在我们在讨论当代宪政科学的时候，中国古典资源受到了普遍的忽略。因为，真正研究政治或者宪政科学的人中，具有这样知识背景的人比较少。而如果说我们放宽一下视角，可能这是我们最重要的资源。所谓“中国国情”是什么？并不只是我们当下的现实，而包括我们的文明和政治思考传统，古圣先贤看事物的方式，他们怎么看待权力？怎么看待权力的正当性。
刘海波（中国人民大学国际关系学院）：
我想接秋风的话茬，说一点儿感受。说到普通法宪政主义，没有任何要把具体的普通法规则照搬到中国来的意思，也不是从规则演进历史社会学的角度理解普通法，后者解释普通法的演进过程既不预设条件，也离开了演进中人的自我理解，这样做的结果，否认了一切有意识制度选择的努力，而且一切现存的规则都是普通法，都具有因为存在所以具有的优良特征。实际上，这个术语完全可以用判例法宪政主义代替，但因为历史脉络和现实语境中的语义联系，我偏爱普通法这个词。照我的理解，普通法宪政主义谈的是：作为宪政最基础制度的司法制度和司法审查的政体科学或宪政科学原理，政治科学研究吸收普通法法律方法，政体科学同普通法法理学在基础论证结构上的同构性，政治科学和法律科学都属于亚里士多德意义上的实践科学，而不是理论科学。普通法作为一种思考政治问题的方式和实际制度安排，对我们深受其苦的近代意识形态政治或唯理主义政治具有釜底抽薪的作用。政体科学是我造的词，指恢复了古典政治科学视野和意向的政治科学。
司法体制问题单纯从字面上看是不清楚的，比如美国有司法审查制度，英国没有而法国也有违宪审查制度，好像法国跟美国一样，美国和英国不一样，实际上不是这样的，比较英国和美国的法律秩序，司法制度所起的作用基本上是相同的。这里需要对于其中的原理有一个理解。我现在研究一个问题，“司法审查的政治科学原理”，一是规范判断性质的哲学反思，必须坚持普遍主义、绝对主义立场，但实践规范判断的基点不能是绝对正确的纯粹形式的伦理法则，因为它没有经验的含义，无法在实际中加以运用，和有实质性含义的若干个抽象正义原则或绝对命令相反，它是在非常特殊的、具体的事实条件下形成的一种判断，其逻辑和事实的根据无法追究。只好对不起康德、罗尔斯追求普遍原理的努力了。古罗马法学家Neratius说：“我们决不能去探究我们的宪法的逻辑依据（rationale），否则我们就会丧失其确定性，就会将其颠覆”。二是通过预设一系列条件，重构出一种司法过程即普通法司法过程，理解此种司法过程所产生的规则体系的一般特点，哈耶克运用他卓越的抽象模式建构能力，勾勒了从司法过程中生成的法律必然具有的那些属性，麦克·波兰尼《自由的逻辑》有一段话也谈到了这个问题。这是不同于新古典微观经济学和奥地利经济学的第三种模式建构方法，是以法律人和当事者的自我理解为基础的，人是意义的追求者、规则的遵循者。
对哈耶克的法律理论，我理解为哲学与这种超级经济学的结合，忽视其中的历史社会学因素。三是提出经济发展和普通法关系的一般理论，尽管有这方面的经验研究，我却认为，在统计和统计数据的数学处理当中，是没有多少政治科学的实在或真理的。这些就构成了我们宪法模式对特定司法制度安排进行选择的论证，并且我们还可以在宪法中安排对这种自发生成的法律的校正机制。这样�
