银行法概论(第三版)-第14章
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总公司作为发起人持股２５％，该行为开拓业务，与国际市场接轨和增强竞争力等目的，已在全国经济比较发达的地区设立了五家分支机构。海南发展银行是１９５年经中国人民银行批准成立的，其发起机构为海南省原有的信托投资公司，其中大部分是原四大专业银行所属的信托投资公司，注册资本金为１６亿元人民币。（三）城乡合作制银行自１９４年起我国开始组建城市合作银行，先在京、津、沪、深圳和石家庄等５个城市进行试点。 正在组建的城市合作银行，其性质是为城市经济发展服务的股份制商业银行，而不是私人性质的银行，也不允许成立私人银行。 它是在城市信用合作社的基础上组建，面向区域市场，为中小企业提供服务的中小银行，其股本总额由各类企业、个体工商户和地方财政入股金构成。 组建城市合作商业银行，关键是做好清产核资和股权评估。这种银行既可壮大实力，理顺管理体制，有利于中央银行加强监管；同时又可以保持原有城市信用合作社的业务优势，促进当地经济的发展。 其中，城市合作银行之所以还保留“合作”二字，正是反映出这种商业银行主要由原信用合作社合并而成立，其性质已不属合作金融，而是商业银行，这种合作制商业银行内部一般实行董事会领导下的经理（行长）负责制，并同时设立监事会。 董事会是决策机构，经理或行长是执行机构，监事会对经营管理活动进行监督，按我国《商业银行法》进行管理。 但是在城市合作银行组建后，仍要继续发展城市信用合作社，由中央银行按照《城市信用合作社管理办法》对其进行管理。 总之，股份
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制的城市合作银行和合作制的城市信用社，将共同存在，共同支持经济的发展。（四）中外合资商业银行、外资商业银行自１９７９年首家外资金融机构在中国设立代表处以来，至１９５年５月底，共有３３个国家和地区的外资金融机构在中国的２０个城市设立了４１７个代表处，１４个国家和地区的外资金融机构在中国的１３个城市和地区设立了１２３家营业性机构，其中外国银行分行１０４家，外资银行５家，中外合资银行５家，中外合资和外资独资财务公司５家，外资保险公司分公司４家。至１９５年４月底，正式开业的１０４家外资银行和财务公司在华总资产达１４５亿美元之多，贷款总额达９１亿美元。①
１。
在我国经济特区设立的中外合资和外资银行机构。如由农业银行总行、香港东亚银行、香港熊谷组有限公司入股设立的海南国际财务有限公司；又如，在厦门经济特区由日本、法国、美国和厦门特区公司合资成立的厦门国际银行，该行是我国成立最早的合资银行。２。
在我国沿海和内地设立的中外合资和外资银行机构也日益增多，尤在大连、上海、北京三地更为明显。（１）
１９４年，国务院批准大连等１４个沿海城市建立经济技术开发区，率先对外开放。１９８４年１１月提出申请设立代表处的日本东京银行和１９８５年３月提出申请的日本兴业银行，由于在１９２年几乎同时得到批准，至今还在为谁是大连第一
①见１９５年６月１８日《金融时报》。
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家而争得面红耳赤。随后，外资金融机构纷至沓来，日本、韩国、香港、法国等国家和地区的外资金融机构纷纷要求在大连设立代表处。 例如日本第一劝业银行、樱花银行、富士银行等都在大连设立了分行或办事处。自１９２年７月，首家外资银行在大连设立分行，到１９５年４月为止，大连已有外资金融机构２２家，其中分行９家（已营业７家）
，代表处１３家。到１９４年４月末，这７家分行的资产总额已达８。
８８亿美元，外汇放款余额为４。
７５亿美元，外贸企业和“三资”企业进出口结算总额为１。
３２亿美元，利润总额为７３。
９８万美元。１９５年，在大连的金融系统外汇贷款业务中，由外资银行提供的已占２４％；在外汇存款业务中，外资银行也占到１８％。（２）改革开放以来，上海一直是外资银行投资中国的重点地区。 外资银行分行、外资金融机构资产总额等几项数字雄踞各大城市之首。 其中以日本银行对于在上海设立分行尤为积极。 据统计，到１９５年上海滩外国银行分行中，日本银行占了四分之一，可以说，日本是上海外资银行的最主要来源地。 例如１９５年４月１３日，经中国人民银行正式批准设立的日本兴业银行上海分行、日本三和银行上海分行。 其主要经营外币存款、外币放款、外币票据贴现、外币投资、外币汇款、外汇担保、进出口结算、自营或者代客户买卖外汇、代理外币及外币票据兑换、代理外币信用卡付款、保管及保管箱和资信调查以及咨询等业务。又如：１９３年１１月底，美国最大的商业银行——花旗银行，率先将他们设在香港的中国区总部，迁往上海。 他们认为：“把花旗银行中国总部迁到上海的目的，就是为了开拓中国金融市场，进一步参与中国
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经济建设，尤其是上海及浦东的经济建设。“
（３）在国际金融界人士眼里，上海和北京都是二十一世纪东亚的金融重镇。 而与上海相比，北京则拥有巨大的金融潜力，１９５年已经有３家外资银行得到了进入北京设立分行的通行证。１９５年７月，日本东京银行作为第一个获准在北京设立营业性机构的幸运者，设立了日本东京银行北京分行。又如，１９５年８月，由中、美、新加坡以及香港的五家机构和投资机构合资组建的我国第一家中外合资投资银行——中国国际金融有限公司在京成立。该公司注册资本为１亿美元，其大股东主要是中国人民建设银行、美国摩根士丹利集团、中国经济技术投资担保公司、新加坡政府投资公司和香港名力集团五家。 其业务范围包括：境内外股票证券的承销；人民币特种股票、境外发行股票；境内外政府债券的自营和代理买卖；基金的发起和管理；直接投资；企业重组、兼并和收购、项目融资等顾问业务；外汇买卖；外商投资企业的外汇资产管理和同业拆借等。 除日、美、英、法、德等国及香港地区外，九十年代以来，一些亚洲国家和东南亚国家的银行也纷纷在我国各地开设代表处和营业机构，并与中国的银行共同设立中外合资银行等等。 总之，外资金融机构不仅带来了巨额资金，而且也带进了服务水准和营业方式，通过与国内银行的竞争，从整体上促进了中国金融业务水平的提高，加快了中国金融业与国际金融市场接轨的步伐。
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第二节 商业银行法的基本概念和我国商业银行法的颁布
一、商业银行法的基本概念
（一）商业银行的历史早期的商业银行是专门融通短期性商业资金的银行，以后随着经济与金融业的发展及业务不断增加和扩大，商业银行逐步发展成为一种综合性的、多功能的银行。 德国是首次采用这种综合性商业银行体制的，后为世界各国的商业银行普遍承认和使用。 在现代社会中的商业银行也往往是综合性银行，负责多种金融业务，比如接受各种形式和数量的存款，经营证券业务，对工商企业和消费者进行短期、中期和长期贷款，办理货币收付业务、融通进出口资金，直接投资企业，买卖黄金外汇并兼营信托、投资、保险、租赁、咨询等其他金融业务。在了解了商业银行的历史发展过程后，有利于我们就有关商业银行基本概念加以准确的描述，也有利于比较我国商业银行制度与外国商业银行在发展过程、性质上的差异，以及未来发展的趋势。（二）商业银行的概念商业银行是由国家或地区发给执照的银行、社区区域或金融中心性的银行、跨国银行、提供全部金融服务的金融机构或资金产品的单位。
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按照我国《商业银行法》规定：商业银行是指以吸收存款、发放贷款、办理结算等业务的，以营利为目的的企业法人。 这是一个比较科学的概念，从这里我们可以看出商业银行有以下三个特征：１。
商业银行是依法成立的法人组织。各国的商业银行一般是依其本国的《公司法》设立的，是属于经营货币业务的公司法人，而我国的立法体例是单独颁布一部商业银行法，在设立、组织机构上适用《公司法》的原则和规定。《商业银行法》同《公司法》的关系是特别法和一般法的关系。 简单而言，之所以称其为银行，不是因为它不是公司法人，而是因为该公司法人有特殊的经营范围和经营对象。 在我国“银行”一词具有法定使用的排他性。《商业银行法》第１１条第２款规定：“未经中国人民银行批准……任何单位不得在名称中使用‘银行’字样。”
２。
商业银行是以营利为目的的社团法人。 很显然，这一特征决定着商业银行的性质，之所以在“银行”前置以商业二字，表明它是以追求利益的实现为目的和存在依据的。 但新中国成立后在没有商业银行的情况下，就一直把银行当作行政机关，同财政的关系暧昧不清，银行成为政府的帐房，各级行政机关干预银行的经营活动，银行的法律地位不明确，权利义务关系混乱。１９４年金融法制改革设立商业银行，并于１９５年颁布《商业银行法》，明确地规定了商业银行的性质、任务和地位，突出了商业银行的营利性特征，进而也表明商业银行法律地位和权利义务关系。３。
商业银行是以经营货币业务为主的社团法人。银行制
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度就是为了促进货币和信用流通，以利于一国经济的发展。商业银行作为金融中介，它的首要职能就是建立贷款者和借贷者之间的信用渠道。 其次，它提供了变现能力，即能使一项资产很快转化为现金而不损失其价值。 第三，金融中介提供了货币供应量和准货币，从而方便了各项投资。 商业银行的独特经营对象和经营范围、方式是它区别于其他企业法人的最显著特征。货币作为一种特殊商品，起到交易媒介的作用。但对于商业银行来说货币的延伸——信用起着重要作用。《商业银行法》第３条规定了商业银行的十二项业务和一项弹性条款，第４３条作了经营范围上的禁止性规定：“不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产。”
国外商业银行经营范围很广，也可以投资于地产和股票，而我国商业银行法现阶段禁止此项业务，目的是为了避免高风险的投资，保护存款人的利益，同时也也利于对国有资产的保护。我国商业银行法的渊源包括《中国人民银行法》、《商业银行法》、《公司法》、《公司登记管理条例》等法律规范。 例如商业银行的设立要依《公司法》和《商业银行法》，公司的设立要依照《公司登记管理条例》来办理。 再如，商业银行的设立和业务活动要经中国人民银行法的规定批准，接受中央人民银行法规定的监督。商业银行法是指规范商业银行组织和商业银行行为的法律规范的总和。（１）商业银行法是一部组织法。《商业银行法》第二章商业银行的设立和组织机构，第七章接管和终止，从商业银行的发起、设立程序、组织机构的形式、分立合并到商业银行
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被接管终止，并以《公司法》、《破产法》为蓝本，贯穿了商业银行这一组织的全过程的法律关系。（２）商业银行法是一部行为法。 它涉及了商业银行的业务范围、活动原则、对存款人的保护、贷款和其他业务的基本规则、财务会计及监督管理，并且对相应的违法行为作了专章法律责任的规定。（３）商业银行法是《公司法》的特别法。 关于公司法的原则和组织形式是作为《商业银行法》适用的准则和组织依据的，并且是依照《公司登记管理条例》的具体程序加以登记设立的。
二、我国商业银行法颁布的意义
与有计划的商品经济体制相适应，我国原来计划把《银行法》按照金融业的基本法的格局，将中央银行、国有专业银行、其他银行和非银行金融机构以及其他所有金融业活动都纳入其调整范围的综合性银行法草案。 在此基础上，为了适用中央关于要求建立社会主义市场经济体制的需要，１９３年２月，中国人民银行成立了新的银行法起草小组，参照国际通行做法，分别起草了中央银行法和商业银行法。 后经多次的调查研究和对《商业银行法》的框架内容进行的磋商研讨，并听取了国务院及有关部门、各专业银行和一些地方的意见后，形成了《中华人民共和国商业银行法（草案）
》，经过１９４年８月第八届全国人大常委会第九次会议审议修改和１９４年１２月八届全国人大常委会第十一次会议审议修改，１９５年５月１０日八届全国人大常委会第十三次会议审
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议后通过，并于１９５年７月１日起施行。《商业银行法》的颁布是继《中国人民银行法》出台后的又一部金融大法。 该法共９章９１条，包括总则、商业银行设立和组织机构、对存款人的保护、贷款和其他业务的基本规则、财务会计、监督管理、按管和终止、法律责任、附则。《商业银行法》的颁布和实施，对于保护存款人的利益，维护商业银行的经营自主权，提高信贷资产质量，加强银行监管，保障商业银行的稳健运行，推动商业银行体制改革，维护金融秩序，促进社会主义市场经济的发展必将产生深远的影响。它标志着我国银行体制改革在法制化、规范化的轨道上又向前迈进了一大步。
第三节 商业银行的法律地位和特点
一、商业银行的法律地位
我国商业银行法明确规定了我国商业银行的性质、地位和作用。《商业银行法》第２条规定：我国商业银行是指依照《商业银行法》和《公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。 第４条又进一步规定：我国商业银行是实行自主经营，自担风险，自负盈亏，自我约束的金融机构。 商业银行依法开展业务，不受任何单位和个人的干涉，并以其全部法人财产独立承担民事责任。第１０条也规定：“商业银行依法接受中国人民银行的监督管理。”第２２条又规定：“商业银行分支机构不具有法人资格，在总行授权范
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围内依法开展业务，其民事责任由总行承担“。
以上这些规定，体现了我国金融体制改革的重要成果，体现了我国商业银行的基本属性和本质特征，体现了我国法人制度的进一步完善与发展，也体现了它与中央银行和其他银行的关系。为了确保商业银行作为经营货币的特殊企业和自主经营的基本特征。 首先，必须明确商业银行总行与分支机构之间的关系。 按照商业银行法的规定，商业银行分支机构的设立不按行政区划，而是按经济发展需要建立。 商业银行�
