银行法概论(第三版)-第15章

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按行政区划，而是按经济发展需要建立。　商业银行的分支机构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务。　全行上下是一个统一的法人，其原因是全行实行统一核算，统一调度资金，分支机构的资金拨付和经营规模都是同总行的资本金总额联系在一起的。　商业银行这种全行统一的法人制度，具有总行董事长（行长）

　　　　、总经理是法人的代表，这就改变了以往各级分支机构都是一级法人的做法。　实行全行统一法人制度后，各分支机构的业务在经营合同时须经总行的授权。　其次，必须明确商业银行与中央银行的关系。　商业银行机构的设立需经中央银行的批准；商业银行应依法向中央银行交存存款准备金，中央银行应依法向商业银行进行再贷款，即可以决定对商业银行贷款的数额、利率、期限和方式；中央银行应依法为商业银行开设各种帐户，有权对这些帐户的资金流动进行监督，并有义务对商业银行上述帐户中的情况保密，中央银行不得为商业银行上述帐户透支，无权干涉商业银行对其帐户正常的收付活动；中央银行应当组织或协助组织商业银行之间的清算系统，并协助商业银行相互之间的清算事项，提供清算服务；商业银行要依法接受中央银行的

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　　　　—２１—银行法概论

　　　　监督管理。其三，应当明确商业银行与政策性银行的关系。商业银行和政策性银行都是我国银行组织体系的重要组成部分，但二者经营的业务范围和目标不同。　商业银行是以经营商业性金融业务，以盈利为目的；而政策性银行是以经营政策性金融业务，保本经营，不与商业性金融机构竞争为原则，以贯彻政策效益为目标。　但在具体业务上，政策性银行是通过商业银行为代理的。　其四，应当明确商业银行与地方政府和政府各部门之间的关系。　商业银行的发展离不开政府各部门和地方政府的支持和帮助，并且还要为地方经济发展服务，但是由于商业银行是自主经营货币的特殊企业，在业务上，商业银行进行业务活动不受政府各部门和地方政府以及个人的干涉。　但国有商业银行的监事会要由政府有关部门的代表参加。　政府各部门和地方政府及其个人，不得强令商业银行发放贷款或者提供担保，并且商业银行对此也有权拒绝；但是经过国务院批准的特定项目，国有独资商业银行应当发放贷款。商业银行发行金融债券或者到境外借款，应当依照法律、行政法规的规定报经批准。　同时，商业银行应当依法接受审计机关的审计监督。

　　　　二、商业银行的基本特点和作用

　　　　现代商业银行的特点和作用是：第一，从组织性质上看，商业银行企业化，实行自主经营、自负盈亏、自担风险、自我约束的经营原则，并以其全部法人财产独立承担民事的、经济的责任。第二，从经营目标上看，商业银行通过资金商品化，按

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　　　　银行法概论—３２１—

　　　　照市场规律经营，在政策、法律、法规允许的范围内，以达到最高盈利为目的。第三，商业银行是以独立法人的地位、平等主体的资格参与市场竞争，运用经济手段，开拓资金来源，改善经营管理，提高服务质量，增强竞争能力的。第四，商业银行执行商业性银行业务，实行国家法律、政策允许的存贷款利率市场化。第五，我国商业银行是以国有商业银行在金融市场中起主导作用的，其主管部门是国家中央银行，并接受中央银行的监督。总之，我国商业银行与国家政策性银行和其他非银行金融机构分工合作，形成我国的金融组织体系，促进了社会主义市场经济的发展。

　　　　第四节　商业银行的设立和组织形式、组织机构的规定

　　　　一、商业银行设立的规定

　　　　（一）商业银行设立的法律依据按照我国《商业银行法》的规定，我国商业银行设立的法律依据是《商业银行法》和《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）

　　　　，以及其他有关的法律和行政法规。　这是在我国《商业银行法》总则第２条和第二章的第１２条、第１７条、第１８条、第２５条，以及第七章的有关条款中都有规定

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　　　　—４２１—银行法概论

　　　　的。（二）商业银行设立的条件根据我国《商业银行法》的有关规定，设立商业银行，应当具备下列条件：１。有符合《商业银行法》和《公司法》规定的章程。所谓章程，是表明发起人意志，规定商业银行组织、资本状况、经营范围和活动，并向商业银行的审批登记主管机关——中国人民银行承交的基本行为规范。　也就是说，章程是指商业银行必备的规定商业银行组织及活动的基本规则的书面文件，是以书面形式固定下来的全体当事人（股东）共同一致的意思表示。　商业银行的章程具有法定效力，是商业银行进行活动的依据准则。按照《商业银行法》和《公司法》的规定，商业银行的章程主要是以下三种：（１）国有独资有限责任银行章程。我国《公司法》规定，国有独资公司的公司章程由国家授权投资的机构或者国家授权的部门依照本法制定，或者由董事会制定，报国家授权的部门批准。国有独资有限责任银行章程应载明下列事项：①商业银行的名称和住所；②商业银行的经营范围；③商业银行的注册资本；④股东的名称；⑤股东的权利义务；⑥股东的出资方式和出资额；

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　　　　银行法概论—５２１—

　　　　⑦股东转让出资的条件；⑧商业银行的机构及其产生办法、职权和议事规则；⑨商业银行的法定代表人；商业银行的解散事由和清算办法；A　B股东认为需要规定的其他事项。　A　C股东应当在该章程上签名、盖章。（２）国家控股的股份制有限责任银行章程。我国《公司法》规定，股份有限公司的章程是由公司的发起人制订的，并经创立大会通过。　即意味着公司章程的内容由发起人起草，并在全体发起人对起草的公司章程达成一致意见后，由发起人将公司章程的内容制作成书面文件。国家控股的股份制有限责任银行章程应载明下列事项：①商业银行名称和住所；②商业银行的经营范围；③商业银行设立的方式；④商业银行的股份总数、每股金额和注册资本；⑤发起人的姓名或者名称、认购的股份数；⑥股东的权利和义务；⑦董事会的组成、职权、任期和议事规则；⑧商业银行的法定代表人；⑨监事会的组成、职权、任期和议事规则；商业银行的利润分配办法；A　B商业银行的解散事由与清算办法；A　C商业银行的通知和公告办法；A　D股东大会认为需要规定的其他事项。　A　E

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　　　　—６２１—银行法概论

　　　　（３）公有制法人持股为主的有限责任银行章程。我国《公司法》规定，有限责任公司的公司章程一般是由公司的全体出资人（股东）制定的。公有制法人持股为主的有限责任银行应载明下列事项：①商业银行名称和住所；②商业银行的经营范围；③商业银行的注册资本；④股东的姓名或者名称；⑤股东的权利和义务；⑥股东的出资方式和出资额；⑦股东转让出资的条件；⑧商业银行的机构及其产生办法、职权、议事规则；⑨商业银行的法定代表人；商业银行的解散事由与清算办法；A　B股东认为需要规定的其他事项。　A　C股东应当在章程上签名、盖章。２。有符合商业银行法规定的注册资本最低限额。３。

　　　　有具备任职的专业知识和业务工作经验的董事长（行长）

　　　　、总经理和其他高级管理人员。４。有健全的组织机构和管理制度。５。

　　　　有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施。商业银行的营业场所的安全性、可靠性和有效的运转，既保障了商业银行自身的安全和效益，也保障了广大存款人的利益。

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　　　　银行法概论—７２１—

　　　　当然，中国人民银行在审查设立申请时，不仅应当要求其具备以上条件，而且还应当考虑经济发展的需要和银行业竞争的状况。（三）商业银行设立的注册资本《商业银行法》规定：“设立商业银行的注册资本最低限额为十亿元人民币。　城市合作商业银行的注册资本最低限额为一亿元人民币，农村合作商业银行的注册资本最低限额为五千万元人民币。　注册资本应当是实缴资本。　中国人民银行根据经济发展可以调整注册资本最低限额，但不得少于前款规定的限额。”

　　　　商业银行的注册资本，是全体股东实际缴纳的出资额，即投资总额。　作为公司经营资本的一部分，注册资本起着如下的特殊作用：第一，注册资本提供了银行金融经营所需要的部分资本。因为银行的经营资本有两个来源，一是注册资本，一是借入资本，两者之和即构成银行的经营资本。第二，注册资本是划分股东权益的标准之一。　股东权益的划分标准之一往往是其出资占银行注册资本的比例。第三，注册资本是银行承担亏损风险的资本担保。　从银行的债权人来看，国有独资银行属于有限责任公司，故而可以作为其债权清偿担保的只有公司的财产，在这种情况下，为了保护债权人的利益，法律往往要求银行出示一定的资本，并保持相当此资本的财产。　因此，注册资本表示着银行用自己的财产清偿其债务的最低数额，只要设立商业银行的，就必须达到法律规定的最低限额以上，低于限额最低要求的，就

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　　　　—８２１—银行法概论

　　　　不能设立。　只能是等于或者高于法律规定的最低限额。（四）设立商业银行的程序１。申请程序。设立商业银行前，申请人应当向中国人民银行提交下列文件、资料：（１）申请书，申请书应当载明拟设立的商业银行的名称、所在地、注册资本、业务范围等；（２）可行性研究报告；（３）中国人民银行规定提交的其他文件、资料。当设立商业银行的申请经中国人民银行审查符合上列提交文件、资料规定的，申请人应当再填写正式申请表，并提交下列文件、资料：①　章程草案；②　拟任职的高级管理人员的资格证明；③　法定验资机构出具的验资证明；④　股东名册及其出资额、股份；⑤　持有注册资本百分之十以上的股东的资信证明和有关资料；⑥　经营方针和计划；⑦　营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施的资料；⑧　中国人民银行规定的其他文件、资料。２。批准程序。经批准设立的商业银行，由中国人民银行颁发经营许可证，并凭该许可证向工商行政管理部门办理登记，领取营业执照。３。开业公告程序。

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　　　　银行法概论—９２１—

　　　　经批准设立的商业银行及其分支机构，由中国人民银行予以公告。　无正当理由超过六个月以上的，由中国人民银行吊销其经营许可证，并予以公告。　同时，商业银行还应当依照法律、行政法规的规定使用经营许可证。　禁止伪造、变造、转让、出租和出借经营许可证。４。变更、分立与合并程序。（１）变更程序。我国《公司法》规定，公司变更的含义有二，一是指公司类型的变更，即不中断公司的法人资格，而实现公司种类变换的法律行为；二是指国家独资企业改组为传统公司的法律行为。　前者是公司类型的互换，后者是一般企业向传统公司类型的转换。我国《商业银行法》规定，商业银行有下列变更事项之一的，应当经中国人民银行批准：①变更名称；②变更注册资本；③变更总行或者分支行所在地；④调整业务范围；⑤变更持有资本总额或者股份总额百分之十以上的股东；⑥修改章程；⑦中国人民银行规定的其他变更事项。　而且，在更换董事长（行长）

　　　　、总经理时，也应当报经中国人民银行审查其任职条件。（２）分立与合并程序。我国《公司法》规定，公司的分立，是指一个公司又设立另一个公司或一个公司分解为两个以上公司的法律行为，其中公司分立又包括新设分立和派生分立两种形式。　所谓新设分立，是指一个公司将其全部资产分割设立两个或两个以上公司的行为。　所谓派生分立，是指一个公司以其部分资产

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　　　　—０３１—银行法概论

　　　　设立另一个公司的法律行为。我国《公司法》中规定，公司的合并，是指两个或两个以上的公司依法达成合意，归并为一个公司或创设一个新的公司的法律行为。　公司合并的形式有两种，即吸收合并和新设合并。所谓吸收合并，是指两个或两个以上的公司合并后，其中有一个公司（吸收方）存续，而其他公司（被吸收方）解散。　所谓新设合并，又称创设合并，是指两个或两个以上的公司合并后，在合并各方均归于消灭的同时，另外创设出一个新的公司。商业银行的变更、分立、合并的条件和程序，严格按照我国《商业银行法》和《公司法》的有关规定办理，并应当经中国人民银行审查批准。　至于接管、终止等程序则在本书的以后章节中再述。

　　　　二、商业银行的组织形式和组织机构的规定

　　　　对商业银行的组织形式和组织机构，在改革中方案很多，但大同小异，而国际社会中商业银行的组织形式和组织机构虽然也有区别，但都采取了公司制的形式和机构，我国商业银行法对商业银行的组织形式和组织机构则也是以我国《公司法》为基本法，以《商业银行法》为特别法的规定来建立和发展的，这样做既比较适应我国社会主义市场经济的需要，又符合国际通行做法。《商业银行法》对我国《公司法》的运用的规定十分明确，也就是说，我国商业银行的组织形式和机构，凡是我国《公司法》有规定的，按照《公司法》的规定进行设立，凡是《公司法》没有规定的，就按照《商业银

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　　　　银行法概论—１３１—

　　　　行法》的规定设立。《商业银行法》首先规定了我国商业银行是指依照《商业银行法》和《中华人民共和国公司法》设立的企业法人，并且进一步明确指出了我国商业银行的组织形式和组织机构适用我国《公司法》的规定，要有符合《商业银行法》和我国《公司法》规定的章程。　而《商业银行法》规定的国有独资商业银行就是我国《公司法》规定的国有独资公司在银行业方面的具体表现形式，甚而《商业银行法》还规定了商业银行的分立、合并适用我国《公司法》的规定。　这些规定再清楚不过地说明了《商业银行法》和《公司法》的密切关系，商业银行组织形式和机构的设立，《公司法》规定了的必须按《公司法》办，《公司法》没有规定的，按《商业银行法》办。上述规定也再清楚不过地说明了商业银行组织和公司组织的关系。　商业银行是公司组织的一定形式。　例如，１９５年８月成立的我国第一家中外合资投资银行便是中国国际金融有限公司。商业银行组织形式和组织机构之所以采取公司制做法，因为公司制特别是股份制是现代企业比较完备的组织形式和管理形式，而银行是经营货币的特殊企业，更应当采取比较完备的或者说高级的组织形式。　我国《公司法》所设置的三种公司的组织模式，即有限责任公司、股份有限责任公司和国有独资公司，为我国商业银行组织的设立、改造提供了一定模式的框架。　按照这些模式框架，针对商业银行业务的实际，我们认为：（一）

　　　　首先要建立国有独资