银行法概论(第三版)-第16章

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一定模式的框架。　按照这些模式框架，针对商业银行业务的实际，我们认为：（一）

　　　　首先要建立国有独资商业银行。这是现在的国有商

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　　　　—２３１—银行法概论

　　　　业银行所要采取的组织形式。　其理由是这种形式符合《公司法》的规定，即国务院确定的生产特殊产品的公司，或者属于特定的行业的公司，应当采取国有独资公司的形式。　国有商业银行属于特定行业，这种形式又符合国有商业银行是社会主义市场经济的金融主体，国家急需国有商业银行进行宏观调控，这是由国有商业银行的地位和作用所决定的。国有独资银行的内部机构。　按照《公司法》和《商业银行法》的规定，国有独资银行不设股东会，而由国家授权投资的机构或者国家授权的部门，授权董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大的事项。　但公司的合并、分立、解散、增减资本和发行公司债券必须由国家授权投资的机构或国家授权的部门决定。　之所以这样做，因为它是国有独资的银行机构。国有独资银行设董事会，按照《公司法》和《商业银行法》的规定行使职权。　董事每届任期三至五年，董事会成员由３－９人组成，董事的任职或者更换可由国家授权的投资机构或者国家授权的部门负责。　董事会成员中应当有相当的专家，也应当有银行职工代表，其职工代表应由职工民主选举产生进入董事会。　董事会设董事长一人，可根据需要设副董事长若干人。　董事长、副董事长由国家授权投资的机构或国家授权投资的部门从董事会成员中指定。董事长为国有独资银行的法定代表人。董事会是国有独资银行的经营决策机构，对外代表公司，对内行使公司经营管理决策权。　董事会按照公司法的规定决定公司的重大事项，包括决定银行的经营计划，制定银行的

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　　　　银行法概论—３１—

　　　　年度财务决算方案，向主管部门提出银行的利润分配和弥补亏损方案，决定银行内部机构的设置和基本管理制度，负责任聘或解聘公司经理（或总经理）

　　　　、副经理、财务负责人，决定其报酬事项。　董事会采取集体决策，决议经由全体董事过半数通过。国有商业银行设总经理，对董事会负责。　总经理的职责是组织实施董事会决议，组织实施全行年度经营计划；拟定本行的基本管理制度及其制定具体规章等；在人事权上，总经理向董事会提请聘任或解聘银行副经理、财务负责人，聘任或解聘其他负责管理人员。总经理由董事会聘任或解聘。经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，董事会成员可以兼任总经理，但不得兼任其他经营组织的职务。监事会一般是对国有独资银行的业务活动，主要是对董事会的活动进行检查和监督的常设机构。　我国《公司法》对国有独资公司是否设监事会未作明确规定。但１９５年我国政府已经决定向国有企业派出监事会，监督其企业的国有资产。１９３年１２月２５日国务院《关于金融体制改革的决定》中也明确规定对国家政策性银行和国有商业银行总行设立监事会，并规定了监事会的组成和职权。《商业银行法》第１８条规定：国有独资银行设立监事会。　监事会对国有独资银行的信贷资产质量、资产负债比例、国有资产保值增值等情况以及高级管理人员违反法律、行政法规或者章程的行为和损害银行利益的行为进行监督。　这一规定说明了国有独资银行设立监事会的必要性和职责。　但对其监事会的组成、设置方式以及与董事会的关系尚未规定。　不过按照国务院《关于金融

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　　　　体制改革的决定》来看，监事会是倾向政府派出制，由有关政府部门和专家组成，受国务院委托，对国家授权投资的机构或国家授权部门负责，是一种来自上级的外部的监督。　这样做的好处是能重点体现对国有金融资产的监督作用。（二）商业银行可以采取国家资本控股的股份有限公司（银行）

　　　　的组织形式。事实上在我国一批新兴的商业银行特别是全国性的新兴商业银行，已经是这种组织形式了。　这种组织形式的优越性就在于：保持国家对商业银行的控制，保证国有资本的不断增值，从而保证公有制的性质。（三）

　　　　商业银行也可以采取公有制法人持股为主体的有限责任公司（银行）的组织形式。　这种银行组织，同组成的城市或乡村合作银行相似。　我国城乡合作银行是在城乡信用合作社的基础上，其股本总额由各类企业、个体工商户、农村承包经营户以及地方财政入股资金构成。　采取以公有制法人持股为主的银行组织形式，既可以避免出现私人银行，因为这是社会主义国家不允许的；又可发展以公有制为主体的商业银行，特别是为区域经济发展，为中小型企业服务，为乡镇企业服务的股份制商业银行，可以更广泛地吸收储蓄存款，发放银行贷款，满足社会对资金的需求。

　　　　第五节　商业银行的经营和管理原则的规定

　　　　商业银行的经营原则是反映商业银行经营特征，对商业银行的经营活动具有普遍指导意义的行为准则。　商业银行经营活动的基本原则，一般都是由《商业银行法》明确规定了

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　　　　银行法概论—５３１—

　　　　的，也集中体现商业银行经营活动的实质，商业银行的负债业务、结算业务均应严格遵循商业银行经营的基本原则。《商业银行法》第４条明文规定商业银行以效益性、安全性、流动性为经营原则。　此三性原则是商业银行经营活动的基本原则。第５条规定商业银行与客户往来，应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则。　第９条规定商业银行开展业务，应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争。

　　　　一、商业银行经营的“三性”原则

　　　　（一）效益性原则商业银行是经营货币这种特殊商品的企业法人。　任何一个企业均以盈利为目的，尤其是商业银行的盈利性更是表现在以追求最佳利润为经营目标。　这就要求商业银行必须以效益性为经营活动的首要原则。　所谓效益性，对企业来说，是指投入与产出之比，当产出大于投入时即产生效益，也就是说，商业银行的收入与支出之比，当收入大于支出时，就是商业银行的效益。　其公式是收入减支出即为效益。　商业银行要提高经济效益就必须努力降低成本。　为此，商业银行在负债业务中应积极发展负债业务的途径，大量吸收存款，调整负债结构，降低负债成本；商业银行在资产业务中应以市场为导向，以效益为中心，根据市场供求的变化，确定贷与不贷，贷多贷少，期限长短，利率高低等，以便最大限度地利用资金。（二）安全性原则安全性是指表明商业银行按期收回资产本息的可靠程

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　　　　度，只有当可靠程度越高，资金的安全性就越强；反之，则越弱。　安全性原则主要是针对商业银行的资产业务而言。　商业银行经营资金大量通过吸收存款取得，而吸收存款必须保证客户随时提取。　因此，商业银行必须保证资金的安全，保证贷款能够全部按时收回，保证银行的清偿能力。　这就要求商业银行加强对贷款的审查，提高信贷资产质量。　同时，还应确保各项安全制度措施的落实，加大对诈骗、盗窃、抢劫等不法分子的打击力度。（三）流动性原则商业银行的流动性原则包括资产的流动性与负债的流动性。　资产的流动性指银行资产在不发生损失的前提下迅速变现的能力，使银行能够及时、充足地满足存款者取款与贷款者贷款的需求。　这就要求商业银行手头必须总是持有一定比例的现金资产与变现能力强的其他资产。　负债的流动性是指银行能够以较低的成本随时获得需要的资金。因此，我国《商业银行法》第４条明确规定的商业银行以效益性、安全性、流动性为经营原则的“三性”原则是既对立又统一的。　效益性是“三性”中的重点、核心，应放在“三性”

　　　　原则的首位。这是由商业银行的性质及经营目的决定的，而要达到商业银行经营的最终目标必须有安全性与流动性作为保证。　然而，在现实金融中，“三性”原则经常又是矛盾的。　一般地说，一项资产的潜在收益越高，其流动性和安全性就越低。　因此，商业银行经营管理的关键就是平衡三者关系，寻求三者最佳组合的有效途径，而且，必须树立三个观点：（１）利润是银行经营的最终目标；（２）金融资产的结

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　　　　银行法概论—７３１—

　　　　构分配应该是多样化、多层次；（３）贷款发放既要贯彻“择优扶持”的原则，更要坚持贷款的短期流动性，切不可把贷款过分集中在某个企业。正因为如此，《商业银行法》第３９条规定：“对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过百分之十。”

　　　　二、商业银行与客户之间的平等原则

　　　　我国《商业银行法》第５条规定：“商业银行与客户的业务往来，应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则。”这种平等、自愿、公平和诚实信用的原则本是商品经济条件下民事法律关系调整的原则，它之所以又适用于我国商业银行与客户之间往来所遵循的原则，这是由于两方面的需要所决定的，一是由计划经济体制向市场经济体制的转变所决定的。在计划经济体制条件下，银行虽然是国家的银行，但是它却被当作是行政机关管理部门看待，听从于政府，实质上成了计划和财政的附属物。　然而，它对客户、对企业又总觉得自己是行政管理部门，要求客户和企业从属并听命于自己。　因此，在这种体制条件下，银行和客户的关系是不平等的。　在市场经济体制条件下，由于价值规律、公平竞争规律、供求规律作用的普遍加强，这时的银行与客户都有着追求利润的要求，都是参与市场竞争的主体，因此，它们之间的关系必须是平等地、公平地、诚实信用地，都要按价值规律、竞争规律的要求办事。　二是由在市场经济条件下，商业银行与客户，尤其是企业的性质和法律地位所决定的。　在市场经济体制下，银行尤其是商业银行不再是充当计划经济体制下的

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　　　　—８３１—银行法概论

　　　　“保管员”

　　　　、“大出纳”的角色，而是开始真正成为经营货币业务的特殊企业法人了；客户尤其是众多的企业，也不再是计划经济体制下从属于政府的“附属品”

　　　　、“附属机构”

　　　　，而成为了自主经营的独立法人。　商业银行和企业之间的关系，即企业法人之间的关系，在市场经济体制下是市场中的伙伴关系，是相互依存、相互支持、相互制约的关系。　因此，它们之间的关系也应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则。商业银行和客户之间的平等关系，不仅在我国商业银行法的总则中，而且在我国商业银行的业务活动的规定中都有明显的、充分的体现。　如《商业银行法》第２９条规定：“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。”第６条又规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”又如：商业银行法中要求商业银行向企业贷款时，双方应订立书面借款合同，并约定有关事项。　再如，《商业银行法》第４９条规定：“商业银行的营业时间应当方便客户，并予以公告。　商业银行应当在公告的营业时间内营业，不得擅自停止营业或者缩短营业时间。”

　　　　三、商业银行的公平竞争原则

　　　　竞争是市场经济最基本的运行机制，它通过优胜劣汰，促进银行业的纵深发展。　尤其是商业银行更应该通过竞争提高金融资产质量，提高服务管理水平，改变过去金融资产质量低，服务管理水平不高的状况。　有竞争，就有正当竞争与不正当竞争之分。　我们提倡的是一种遵守国家法律、行政法规

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　　　　和不损害国家公共利益以及遵守职业道德前提下的正当竞争，反对不正当竞争，即违反有关法律规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会金融秩序、经济秩序的行为。　因为不正当竞争的危害极大，比如１９２年至１９３年所整顿的那种乱集资、乱拆借、乱经营的不正当竞争，它不仅造成了对农副产品收购资金“打白条”

　　　　，国家重点项目资金不到位的现象，而且还助长了通货膨胀，破坏了国家的宏观调控。　因此，《商业银行法》第９条规定：“商业银行开展业务，应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争。”

　　　　为了贯彻执行公平竞争的原则，首先必须遵守《反不正当竞争法》的有关规定，并且经常对照《反不正当竞争法》中规定的几种不正当竞争行为的规定。　不正当竞争行为主要有以下几类：１。

　　　　以假冒、伪造商标、质量标志以及作虚假广告、虚假有奖销售等欺诈手段进行竞争；２。

　　　　政府及所属部门及具有独立地位的经营者滥用行政权力，对他人购买商品以及对商品流入流出进行强迫性的限制或附加不合理条件；３。

　　　　以贿赂或回扣等变相贿赂等手段进行竞争；４。

　　　　以侵犯他人商业秘密以及以贬低竞争对手商业信誉、名誉等不正当手段进行竞争；５。

　　　　以低于成本的不合理低价倾销或以有奖销售的手段推销质次价高的商品等不正当价格变动手段倾销；６。

　　　　投标者串通投标或投标者与招标者串通以排挤其他竞争对手公平竞争。　这虽然不是直接针对商业银行的业务规定的，但是其原则、精神却是适用于对商业银行的要求的。　其次，必须遵守《中央银行法》和《商业银行法》中关于开展公平竞争，及对不正当竞争的有关规定。　商业银行在遵守《中央银行法》中

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　　　　规定的商业银行应当接受中央银行的监督管理等有关规定的同时，还要遵守《商业银行法》中有关公平竞争的规定。　比如：《商业银行法》第４７条规定：“商业银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款。”第７９条规定：“未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任；并由中国人民银行予以取缔。”第６３条规定：“商业银行应当依法接受审计机关的审计监督。”从而克服和防止那种为了盈利而采取的乱设置金融机构、乱提高利率、乱给予贷款等不正当竞争的现象。

　　　　四、商业银行遵守法制的原则和不得损害社会公共利益的原则

　　　　《商业银行法》第８条规定：“商业银行开展业务，应当遵守法律、行政法规的有关规定，不得损害国家利益、社会公共利益。”

　　　　五、商业银行遵守分业管理的原则

　　　　所谓分业管理，包含两层意思：一是商业银行之间，即在工商银行、农业银行、建设银行、中国银行四大银行以及新兴的商业银行之间的业务范围，应当按照传统优势和中央银行批准的业务范围进行活动，不得任意打乱、变更或取消。二是商业银行和非银行金融机构之间的业务不能混淆，而应当严格分工。　比如按《商业银行法》的规定，商业银行