银行法概论(第三版)-第26章

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工资比例硬性搭配，这已难以继续为人们所接受，因此，由金融机构联合组成国债承销集团对国债进行二次发行，是解决长期单纯依靠行政发行的较好途径。　证券公司可以作为经营这项业务的主体专业机构，并进一步将国债的发行与买卖交易有机联系起来。３。

　　　　成立证券公司有利于配合股份制改革试点，积极稳妥地开辟二级证券市场。　有一定品种和数量的证券作为投资对象以及有一定规模的证券投资者是二级证券市场形成的基础，只窟在两者兼备的前提下，证券市场才能水到渠成。

　　　　四、证券公司的组织机构

　　　　证券公司的组织机构一般有两种形式：１。

　　　　股份制证券公司。　由股东大会、董事会、总经理、职能部门组成；２。独资证券公司。　通常由总经理、职能部门组成。我国的证券公司依法登记注册，实行独立核算、自负盈

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　　　　银行法概论—９２—

　　　　亏、自担风险，具有法人资格。　目前，我国多数公司为股份制有限公司，公司的实收资本不得少于１００万元人民币。因此，证券公司的组织机构，多采取上述的第一种形式。

　　　　第六节　关于国家对非银行金融机构法律管理的规定

　　　　一、加强对非银行金融机构管理的必要性

　　　　非银行金融机构是我国金融体系的重要组成部分，对于我国金融事业有着不可忽视的作用。　非银行金融机构是独立的法人，实行独立核算、自主经营、自负盈亏、自我完善与发展的经营原则。　在整个金融系统中对银行业起着补充和发

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　　　　—０３２—银行法概论

　　　　展的作用。随着我国金融事业的不断发展，非银行金融机构的种类明显增多，业务范围日益复杂。　在这种情况下，若没有健全的金融法规，明确的政策规定，金融领域混业经营的现象将会十分严重。混业经营不利于宏观调控和管理，银行和信托、证券、保险、房地产业等非银行金融机构交叉串位，不仅不能保证存款人的利益，降低银行经营风险，而且还会助长证券市场的投机和房地产市场的混乱。当前银行办信托、证券、保险业务，保险公司直接搞信用放款和证券买卖，信托投资公司变相吸收存款、发放贷款，证券公司变相搞存贷款业务等问题还比较严重，有些非银行金融机构乱拆借，把拆入的资金用于投资参股，用于固定资产投资，或者提高利率吸收存款。　还有些非银行金融机构未经中国人民银行批准而非法成立，而且在机构名称中使用“银行”

　　　　字样。所有这些非银行金融机构管理中的混乱现象都严重影响着我国宏观金融形势的健康发展。　实行金融业的分业经营，分业管理，加强对非银行金融机构的法律管理迫在眉捷。对金融业实行分业经营和管理，是一些国家在建立现代金融制度过程中的一项基本政策。　我国目前正处在进一步深化金融体制改革时期，混业经营又严重妨碍着金融职能作用的发挥，严重影响着金融秩序的稳定。　为了改变目前这种局面，我们认为应从以下几个方面进行规范，以实现分业经营，分业管理。第一，对各银行本身设立的信托部、证券部、保险部全

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　　　　银行法概论—１３２—

　　　　部撤销、其业务应逐步进行清理或转给相应的金融机构经办。其全资附属的信托投资公司要限期与银行脱钩。第二，信托投资公司要严格按核准的业务范围开展活动，大力发展财务保管，代收代付，代理发行证券以及担保、见证业务，按规定要求吸收委托存款和信托存款，按资产负债比例管理的要求发放贷款或投资，真正做到受人之托，代人理财。　对信托投资公司违规办理的银行业务、保险业务进行清理。第三，保险公司不得以任何方式变相吸收存款，不得经办信托投资业务。　保险公司的资金运用应通过投资股票、债券和委托信托机构代为运用，不得直接放款，其成立的各类信托投资公司、证券公司也应与之脱钩。第四，证券机构应将吸收客户的交易保证金及时交存银行，专户存储，不得挪用客户的交易保证金搞自营交易或发放贷款，不得利用交易柜台以国债回购的名义变相吸收存款，办理银行业务。人民银行作为金融监督部门，要加强对金融机构分业经营、分业管理的监督检查，特别要严格对非银行金融机构的监管，坚决扭转目前金融混业经营局面，维护金融秩序的稳定，保证金融业的安全有效运行。

　　　　二、加强对非银行金融机构管理的规定

　　　　在非银行金融机构的立法形式上，我国基本上采用了单独立法的形式，这是与目前我国非银行金融机构种类增多，业务复杂的发展趋势相适应的。１９５年６月３０日出台的《中华

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　　　　—２３２—银行法概论

　　　　人民共和国保险法》就是一部规范保险业的非银行金融机构的单独立法。《证券法》也已形成草案即将通过。　非银行金融机构单独立法的好处是：法律规定的内容明确、单纯，而且容易体现对非银行金融机构比较宽松的政策。金融监管是《中国人民银行法》赋予中国人民银行的一项重要职能，《中国人民银行法》第五章对中国人民银行实施金融监督管理作了规定，主要内容包括对金融机构的审批；对金融机构业务的稽核、检查，以及对金融机构违法行为的行政处罚等。非银行金融机构作为金融机构体系中的组成部分，也应自觉地接受中国人民银行的监督管理。　中国人民银行主要从以下六个方面对非银行金融机构进行监管。（一）

　　　　非银行金融机构的设立、变更要经中国人民银行审查批准。　经过中国人民银行审查批准的非银行金融机构才可到当地工商行政管理部门登记注册、领取执照。　否则就是非法设立的，应予以取缔。（二）

　　　　非银行金融机构的业务活动范围要严格按照成立时核准的业务范围活动，不得任意变更、终止。（三）

　　　　吸收信托存款，发放信托贷款等非银行金融机构的存贷业务所形成的呆帐，要接受中国人民银行的稽核、检查和监督。（四）

　　　　对非银行金融机构在业务活动中使用违反规定，任意提高或降低的存贷款利率、保险费率、证券费率等也应进行检查监督。　如《保险法》规定：“商业保险的主要险种的基本保险条款和保险费率，由金融监督管理部门制订。　保险公司拟订的其他险种的保险条款和保险费率，应当报金融监督

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　　　　银行法概论—３２—

　　　　管理部门备案“。

　　　　（五）

　　　　非银行金融机构应依法向中国人民银行和其他有关部门按规定报送资产负债表、损益表以及其他财务会计报表和资料。（六）

　　　　各非银行金融机构自己也应当建立、健全本系统内的稽核检查制度，加强自身监督。以上这些都是中国人民银行对非银行金融机构监督管理的法律规定。

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　　　　—４３２—银行法概论

　　　　第十章　信贷合同、信贷担保和违约与罚则的法律规定

　　　　第一节　信贷的法律形式——借款合同

　　　　一、借款合同的概念及分类

　　　　信贷活动最基本的形式是借款合同形式，借款合同是贷款方将一定数量的货币在一定期限内交付借款方使用，借款方按规定的用途使用贷款，支付约定的利息，并按时归还同等数量的货币的协议。借款合同从信贷活动的法律关系来讲，是银行与借款人的合同关系，银行根据一定的条件把资金贷给借款人，借款人根据合同规定的用途使用资金，并按时还本付息。　借款合同双方当事人作为平等的民事主体签订借款合同时应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则。　这是借款合同同其他合同共有的法律特征。　而借款合同还有其自身的特点：１。

　　　　借款合同的标的是特定的货币；一般是中华人民共和国的法定货币——人民币，也可以是法律允许的其他货币，财物不能作为借款合同的标的；２。

　　　　借款合同到期时，借款方归还的不是原货币，而是同等数量的同类货币；３。

　　　　借款的使用要符合合同约定的使用范围，不能挪作他用，否则即构成违约；４。

　　　　借款合同应有相应的物资保证及保证人保证。

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　　　　银行法概论—５３２—

　　　　借款合同可以根据贷款性质和用途的不同，分为工业贷款合同、农业借款合同、商业借款合同、基本建设借款合同以及其他专项借款合同等。

　　　　二、借款合同的法律规定

　　　　按照１９８５年２月２８日国务院发布的《借款合同条例》，１９３年９月２日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议修正的《中华人民共和国经济合同法》和１９５年５月１０日第八届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过的《商业银行法》的规定，借款合同的主要内容是：１。主体要求。借款合同的主体即借款方和贷款方。　实行独立经济核算的法人、其他经济组织、个体工商户和农村承包经营户称为借款方。　贷款方是银行、信用合作社。２。借款合同的订立和内容。借款方借款必须提出申请，贷款方应当对借款方的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。　双方依法就借款合同的条款经过协商一致，借款合同就成立。　借款合同必须采用书面形式，必须由当事人双方的法定代表或者凭法定代表授权的人签字，并加盖单位公章。借款合同应包括下列内容：（１）借款种类；（２）借款用途；（３）借款金额；（４）借款利率；（５）还款期限；（６）还款资金来源及还款方式；（７）保证条款；（８）违约责任；（９）当事人双方认为需要的其他事项。３。借款的条件和担保。

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　　　　—６３２—银行法概论

　　　　借款方申请借款应具有中国人民银行规定的一定比例的自有资金，并有适销对路的物资和财产作贷款的保证。《商业银行法》对此作了明确规定，商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。　对具有借款条件的单位才能提供贷款。商业银行贷款，借款人还应当提供担保。　商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。　经商业银行审查、评估、确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保。　借款合同要求有相应的物资和保证人担保，是为保护贷款方实现权利，促进借款方积极履行债权，按时还本付息。４。借款合同的变更和解除。凡发生下列情况之一，允许变更或解除借款合同：（１）

　　　　借款方因关闭、停产、合并或转产确实无法履行借款合同的；（２）由于不可抗力或意外事故，致使借款合同无法履行的；（３）在不损害国家利益和社会公共利益前提下，借款方和贷款方经协商同意变更或解除借款合同的；（４）订立借款合同所依据的国家计划及有关的概算、预算经原计划下达机关批准修改或撤消的。变更或解除借款合同以后，借款方已占用的借款和应付的利息，应按原借款合同的规定偿付。５。关于违约责任。（１）借款方违约：ａ。

　　　　借款方不按合同规定的用途使用政策性贷款，应当加付利息。　贷款方有权提前收回一部或全部贷款。ｂ。借款方不按合同规定归还贷款的，应当承担违约责

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　　　　银行法概论—７３２—

　　　　任，并加付利息。ｃ。

　　　　借款人采取欺诈手段骗取贷款，构成犯罪，依法追究刑事责任。ｄ。

　　　　借款方使用借款造成损失浪费或利用借款合同进行违法活动的，贷款方应追回贷款本息，有关单位对直接责任人应追究行政责任和经济责任；情节严重的，司法机关追究刑事责任。（２）贷款方违约：ａ。

　　　　贷款方不按合同规定及时贷款，应偿付违约金。ｂ。　贷款方工作人员利用职务上的便利，索取、收受贿赂或者违反国家规定发放贷款或者提供担保造成损失的，应当承担全部或者部分赔偿责任。　银行工作人员违反规定徇私向亲属、朋友发放贷款或者提供担保造成损失的应当承担全部或者部分赔偿责任。　银行的工作人员对单位或者个人强令其发放贷款或者提供担保未予拒绝的，应当给予纪律处分；造成损失的，应当承担全部或部分赔偿责任。（３）任何单位或个人强令商业银行发放贷款或者提供担保的，应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员或者个人给予纪律处分；造成损失的，应当承担全部或者部分赔偿责任。

　　　　第二节　信贷担保的法律规定

　　　　一、信贷担保的概念和意义

　　　　担保是法律规定的或当事人协商确定的确保合同履行的保证行为。　它像合同一样具有法律约束力，保证合同的双方当事人切实履行合同，使财产流转得以正常进行。　信贷担保

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　　　　—８３２—银行法概论

　　　　就是指借款方向贷款方提出保证贷款人实现权利，借款人履行义务的法律形式，是保证信贷合同履行的一项法律制度。当前银行不良资产大量存在，银行信贷资金发放不能按期收回，常常遇到“呆帐”

　　　　、“死帐”和逾期贷款的难题无法解决。　银行作为信贷合同的债权人不能实现其权利，银行的信贷受到威胁。　出现上述不良现象的原因很多，但主要是因为银行在发放贷款时没有对借款人的资信进行严格审查而发放信用贷款，没有要求借款人提供担保。　有些贷款虽然提供了担保，但名存实亡，担保的主体资格不够明确，有些不能担保或者没有条件担保的单位和个人进行担保以及抵押物的范围不够清楚，有的以无权处分或者权属有争议的财产作为抵押物，当事人在担保中的权利义务不明确，担保的程序不够健全。严格规范信贷担保这一法律制度，不仅对防范资金风险、提高资金效益显得越来越重要，而且有利于专业银行向国有商业银行转轨。　要借款人向贷款方提供担保，对贷款方和借款方都有利。　一方面，对贷款方而言，其债权实现有了保证，利于银行收贷，利于贷款决策；另一方面，对借款方来说，给企业带来相应压力，促进企业提高经济效益，增强自觉还贷、按时还贷意识，有助于新型的良好的银企关系形成，促进资金融通，维护银行信贷安全，保护当事人的合法权益，维护经济秩序。为了促进资金融通和商品交流，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，在总结以往各种担保形式、作用和做法的基础上，根据新的情况的需要，１９５年６月３０日八届全国

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　　　　银行法概论—９３２—

　　　　人大常务委员会第十四次会议通过了《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）

　　　　，同年１０月１日起施行。　该法规定了保证、抵押、质押、留置、定金等五种担保方式，所有这些方式的担保活动，都要遵守平等、自愿、公平、诚实信用的原则。在上述五种担保方式中，对银行信贷活动来说，最有实际意义的是保证、抵押、质押三种方式的担保。　而抵押担保又称为“担保之王”。这一节着重阐述这三种担保方式。

　　　　二、保证担保方式的规定和运用

　　　　保证的概念。　所谓保证是按照担保法的规定，保证人与债权人之间约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证人的资