银行法概论(第三版)-第27章

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　　　　二、保证担保方式的规定和运用

　　　　保证的概念。　所谓保证是按照担保法的规定，保证人与债权人之间约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证人的资格。　作为保证人必须是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人，企业法人的分支机构，职能部门也不得为保证人，但有法人书面授权的企业法人分支机构，可以在授权范围内提供保证。保证形式——保证合同。　保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。　保证合同的内容包括以下六项：被保证的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围；保证的期间；双方认为需要约定的其他事项。这种保证合同的性质是属于从属合同。　其特征是：（一）担保所产生的法律关系，只能在有了它所担保的有效合同时才能发生；（二）这些法律关系以它所担保的合同为转移。　合同的请求权由原债权人转移给另一人时，因担保法律关系而发生

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　　　　—０４２—银行法概论

　　　　的权利和义务也转移给新的债权人。保证人的保证义务。　保证合同依法成立后，被保证人不履行合同约定义务时，保证人应当按照保证合同的范围、方式、期限承担保证责任。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。　主债务人不履行债务的，保证人应代替主债务人履行债务。　这是一般保证中保证人的责任。　在连带责任保证中，保证人和债务人对债务承担连带责任，在债务人不按期履行债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。　另外，同一债务有两个以上保证人的，保证人之间没有约定保证份额的，各个保证人应当承担连带责任。　债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。保证人的保证权利。　按照我国《担保法》规定，主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段使保证人在违背真实意思情况下提供保证的，保证人不承担民事责任。　保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。　人民法院受理债务人破产条件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。　承担连带责任的保证人已经承担全部保证责任的，有权要求承担连带责任的其他保证人清偿其应承担的份额。　保证人所享有的上述权利，保证了保证人在保证合同关系中应享有的合法权益，也体现了权利义务相一致的经济活动原则。

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　　　　银行法概论—１４２—

　　　　三、抵押担保方式的规定和运用

　　　　（一）抵押的概念和特点抵押是指债务人或者第三人提供财产来保证债务人履行债务，债权人实现债权的一种担保方式。　在抵押担保中，债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。　抵押担保的特点：（１）抵押人不转移抵押物的占有，即抵押人同抵押权人签订了抵押合同后，抵押人对抵押物仍可行使完全的占有、使用、收益权，只是处分权受到限制。（２）债务人不履行债务时，抵押权人才有权依法以该抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。（３）抵押物的价值应相当于或高于抵押所担保的债权，超过的部分仍可再次抵押。抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。　抵押合同的内容应载明：被担保的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；抵押担保的范围以及当事人认为需要约定的其他事项。　但在实践中应当注意：抵押合同中不能约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。　如果这样做，就会侵害抵押人的利益或者违背了抵押的本意。（二）抵押合同和抵押物登记抵押合同中所列的抵押物必须是依法可以抵押的财产。可抵押的财产，因各个国家的具体情况不同而有所不同。　在我国，按照担保法的规定，下列财产可以抵押，如抵押人所

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　　　　—２４２—银行法概论

　　　　有的房屋和其他土地定着物；抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；抵押人有权依法处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。同时，按照我国担保法规定不得抵押的财产，就不能作为抵押物。如土地所有权不能作为抵押物，设立抵押担保；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施，医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产，均不能作为抵押财产。这些财产之所以不能作为抵押财产，是因为抵押担保的财产不是抵押人或抵押担保人所有的或者有权处分的财产。关于抵押物的登记，我国担保法作了规定。　当事人依据担保法规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记。　抵押合同自登记之日起生效。　因为抵押财产不同，办理抵押物登记的部门也不同：（１）以无定着物的土地所有权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（２）以城市房地产或者乡（镇）

　　　　、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（３）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（４）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具登记部门；（５）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。（三）抵押的效力和抵押担保实现问题的规定

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　　　　银行法概论—３４２—

　　　　抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。　抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。　天然、法定孳息应当先充抵收取孳息的费用。　抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。　抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。　转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。　超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。　抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。　抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。　抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。　抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协

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　　　　—４２—银行法概论

　　　　议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。　抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。　同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（１）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（２）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照前一清偿顺序清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。　抵押物已登记的先于未登记的受偿。　城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。　依照担保法规定以承包的荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）

　　　　、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。　拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。　为债务人抵押担保的第三人，在抵押人实现抵押权后，有权向债务人追偿。　抵押权因抵押物灭失而消灭。　因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。（四）最高额抵押合同。　担保法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。　借款合同可以附最高额抵

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　　　　银行法概论—５４２—

　　　　押合同。　债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同，最高额抵押的主合同债权不得转让。　最高额抵押除适用担保法有关最高额抵押规定外，还适用抵押的其他规定。

　　　　四、质押担保方式的规定和运用

　　　　质押就是债务人或第三人作为出质人，将质物移交质权人占有，以质物作为债权的担保。　质押分为动产质押和权利质押两种形式。（一）

　　　　动产质押。担保法所称动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权按照担保法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。　将动产移转债权人占有的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。　出质人将质物移转质权人占有，是质押的一大特点，也是同抵押担保相区别之处。　质权人实际占有质物，享有收取质物所产生孳息的权利，负有妥善保管质物的义务。出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同，质押合同自质物移交于质权人占有时生效。　质押合同的内容应当包括：（１）被担保的主债权种类、数额；（２）债务人履行债务的期限；（３）质物的名称、数量、质量、状况；（４）质押担保的范围；（５）质物移交的时间；（６）当事人认为需要约定的其他事项。　质押合同不完全具备上述规定内容的，可以补正。　出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质

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　　　　—６４２—银行法概论

　　　　权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。质权人有权收取质物所生的孳息。质押合同另有约定的，按照约定。　其孳息应当先充抵收取孳息的费用。质权人负有妥善保管质物的义务。　因保管不善质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任。　质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失成者毁损的，出质人可以要求质权人将质物提存，或者要求提前清偿债权而返还质物。　质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。　出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质物，并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。　债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。　质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分，归出质人所有，不足的部分由债务人清偿。为债务人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿。质权因质物灭失而消灭。　因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。

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　　　　银行法概论—７４２—

　　　　质权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭。（二）权利质押。权利质押是以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；依法可以转让的股份、股票；依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；依法可以质押的其他权利出现的质押形式。以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。　质押合同自权利凭证交付之日起生效。以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单兑现或者提货日期先于债务履行期的，质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。　质押合同自登记之日起生效。　股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。　出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。　以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。　质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理

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　　　　—８４２—银行法概论

　　　　部门办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。　上述规定的权利出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。　出质人所得的转让费、许可费，应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。以上三种担保手段，既是企业向银行或其他金融机构进行借贷行为的必要条件，也是银行或其他金融机构提高金融资产量，减少信贷风险的重要保证。

　　　　第三节　信贷违约责任和罚则

　　　　根据《民法通则》的原则，以及《经济合同法》和《商业银行法》的规定，企业和银行之间是一种平等的法律关系，因此，过去在一些教科书及其他有关文件中把银行和企业的责任纠纷的处置看成是信贷制裁是不恰当的。　我们认为应当用“信贷违约责任和罚则”的提法为妥。依据法律、法规的有关规定，可以将违约责任和罚则概括成为民事责任、行政责任、刑事责任三部分。

　　　　一、民事责任