博览群书2004年第07期-第12章
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回顾二十世纪中国法学特别是法理学山重水复的变迁历程，可以发现一条比较清晰的历史轨迹：二十世纪初期以至整个上半叶的法理学，主要是在介绍、移植欧美诸国的法律思想特别是宪政学说，其目的主要在于为实现富国强兵提供形而上的“道”。二十世纪下半叶则转向了全面推行苏联特色的法学理论，目的在于为新的政治秩序服务。一言以蔽之，移植性的法理学、政治化的法理学，构成了百年法学理论的主流。二十世纪最后十年，虽然在法学范畴、法律解释等领域出现了一些新的气象，使法理学研究呈现出政治诉求、价值追问、社会探寻与概念辨析相互交织的局面；而且，关于法律的若干外缘问题，例如法律的政治之维、经济之维、社会之维、价值之维、文化之维，等等之类的宏大问题，都受到了相当的关注。但这些关注与研究的成果，既可以说是法学理论，也可以视为政治理论、经济理论、社会理论、价值理论或文化理论的一个组成部分。虽然，在人文社会科学这个领域之内，各个学科之间的划分并非从来就有，也不会永远凝固不变，而是一种历史的产物，（＇美＇华勒斯坦等：《开放社会科学》，刘锋译，三联书店1997年版）而且，各学科之间的彼此渗透也是不可避免的，甚至还值得进一步提倡。但是，学科之间的交流应当是相互的。而要实现“相互”这两个字，就意味着法理学在借鉴其他人文社会科学理论的同时，也能够向各“兄弟学科”提供一些思想资源。正如“越是民族的就越是世界的”这句名言所揭示的规律一样，只有那些专业化越强的知识才越有可能成为学科之间交流的资源。因此，哪怕仅仅就是为了促进各人文社会科学之间的彼此交流，也有必要在法理学研究中，更加强调法律自身的问题或法律内部的问题。
然而，法理学本身的价值与使命，毕竟主要还不是为了实现学科之间的相互交流。尽管法理学本身的价值与使命是多方面的，但它首要的基础性的目标还在于实现或深化对法律自身的认识。法理学要有自己的政治追求、价值立场，要服务于当下的法治建设，要回应当前的社会需要，以及其他若干使命的担当。但是，所有这些使命的实现都绕不开法律这座桥，都要依赖于一定的法律秩序。于是，法律自身是什么的问题，就构成了法理学必须首先予以回答的一个前提性的问题。古希腊的智者提出的一个关于人的永恒主题是“认识你自己”。对于法理学而育，“认识法律自身”也是一个永恒性、根本性的问题。
与法律的政治之维、经济之维、社会之维、价值之维、文化之维等法律外缘问题相比较而言，法律自身的问题，或法律的内在问题，就是指微观性、技术性、专业性的法律问题。正是这些来自法律的内在问题的理论提炼，从根本上决定了法理学何以能够成为一门与经济学、社会学、历史学等相邻学科比肩而立的独立学科。然而，百年以降，恰恰是这些来自法律自身的问题，或法律的内在问题，构成了中国现当代法理学领域中的一个相对薄弱的环节。
正是在这样的学理背景之下，近几年来，一些学者开始提倡法理学研究有必要从宏大叙事转向微观论证（参见谢晖的系列论著：《转型社会的法理面向——纯粹法理学导言》，《广东社会科学》2003年第2期；《法理学：从宏大叙事转向微观论证》，《文史哲》2003年第4期；《徘徊在十字路口的中国法学》，《法律科学》2003年第5期等等，以及陈金钊：《法治与法律方法》，山东人民出版社2003年版，第121页）、从价值呼唤转向方法构造、从突出思想转向学术积累、从政治话语转向法言法语、从国家主义转向社会本位、从立法中心转向司法中心。概而言之，从法律“外面的世界”回到法律的“内在世界”，关注法律自身的问题，重视“纯粹法理”，努力建构或深化法理学的“专业槽”。法理学研究的这种新趋向，可以概括为：探寻“法内之理”。
二
“法内之理”，试图回答的是法律的内在问题，比如，法律的规则、法律的体系、法律的结构，以及法律的推理、法律的思维、法律的技术等等。它关心方法、注重学术，它倾向于从小处着眼，建构法律自身的内在理论。
新世纪伊始的中国法理学之所以开始转向“法内之理”，着重探究法律的内在问题，大致是出于以下诸方面的机缘。
从社会分工的角度来看，法理学研究的这种转向是专业分工越来越深化的逻辑结果。法国社会学家涂尔干的研究表明，社会分工既是社会进步的动因，也是社会进步的必然结果（＇法＇涂尔干：《社会分工论》，渠东译，三联书店2000年版）。西方社会在近三百年中获得的突飞猛进式的发展过程，其实也是一个社会分工日益加剧的过程。社会分工与社会发展之间的这种密切关联、互为表里的基本规律，也可以用来解释学术分工与学术发展之间的关系。大约在十七世纪之前，西方历史上的学术研究基本上没有专业上的严格分工。古希腊的代表性思想家只是一些热爱智慧的人，并不是专业化的“哲学专家”。中世纪的神学家同时兼有其他多种角色，并非专业的“神学专家”或“宗教学专家”。十七、十八世纪崛起的一大群启蒙思想家，也不大可能被归类为某种专业性的人才。换言之，所谓“百科全书式的人物”，其实都是一种学术研究专业化之前出现的现象。近现代以来，特别是二十世纪以来，学术研究的专业化分工已成为一个不可逆转的大趋势，尽管预言家式的思想巨人偶尔也会横空出世，带给人们一些惊愕或震动，但从整体上看，那种百科全书式的人物已经越来越罕见了，甚至越来越不可能出现了。不但“人文社会科学家”很难通晓基因医学或量子力学之类的“自然科学”，就是在人文社会科学这样一个领域之内，各学科之间也出现了事实上的体制化的学术分工。在当代，一个从事学术研究的人，他要么是历史学专家，要么是经济学或其他某个学科的专家。与此同时，当然也有一些从事“跨学科研究”的学者，还有一些以某个学科为主但同时兼具其他特长的知识分子，甚至还存在一些根本就不理会现行学科分工制度的畅想者。不可否认，这几种人里面的个别天才有时会对整个人类文明作出重大的贡献。但是，这样的现象毕竟只是个别性的例外。大多数甚至绝大多数的“以学术为业”者，不论他/她是否具有其他方面的“关怀”，事实上都是侧身于某个专业领域，从事着某种专业化的知识生产（产品质量高低姑且不论），试图解决一些专业性的问题。在这样的背景下，就法理学这个特定的学科而言，专业化的法理学问题是什么？什么样的法理学知识才是专业性的法理学知识？怎么进入法理学研究才可能增加法理学专业知识的库存、才有助于积少成多地促进法理学专业知识的不断积累？或者说，我们应当形成什么样的专业意识或专业自觉？这一系列的问题在民法学者、刑法学者或行政诉讼法学者看来，也许根本就不是问题，因为这些领域的专业性已经很强了。但站在法理学的角度上，这些问题都是不容回避的。笔者认为，法律的政治属性、经济分析、文化解释、社会控制、价值考量等等方面的问题，当然为法理学研究所必须，然而，最能体现法理学知识的专业性的领域，还在于法律自身的问题或法律的内在问题，亦即英国法学家约翰·奥斯丁的所谓的“实在法”的问题，或本文所谓的“法内之理”，正是对这种问题的回答，才可能将法理学建构成为了一门专业性的学科。
从当代中国所处的历史阶段来看，在经历了一个世纪的长程革命之后，中国社会明显转入了一个注重建设的新时期。“革命党”逐渐转向了“执政党”；“革命群众”逐渐换成了政治领域中的“公民”、经济领域中的“经济人”、法律领域中的“自然人”；主流意识形态强调渐进式的改革，提倡尝试性的“摸着石头过河”，主
张“不争论”……所有这一切，都使中国逐渐告别了那个“暴风骤雨”的年代，务实、低调、稳健等品格获得了正面的评价，“宁可百日不将军，不可一日不拱卒”式的点点滴滴的积累的价值，开始受到人们的普遍接受。在法律领域，逐步完善社会主义法律体系，逐渐建成社会主义法治国家，构成了举国一致的基本目标。在这样一个社会背景之下，不可能不对法理学研究领域中的问题意识、话语模式、思维方法产生着潜在的、然而也是深远的影响。在革命化的、颠覆性的、强调阶级斗争的法学研究范式渐渐隐退的同时，必然出现一个面向“法内之理”、关注法律自身问题、注重微观论证、强调技术建构的专业化的法理学研究范式。因为，只有通过这样的研究路径生产出来的专业化的法理学知识体系，才可能为法律体系、法律制度的日臻完善提供最实在的支持。与此同时，法理学作为一个相对独立的学术领域，才可能与不断变化的意识形态拉开距离，才可能以—一诗人舒婷在《致橡树》中所咏唱的——“一株木棉”的形象矗立于整个人文社会学科之林。历史常常出现惊人的相似，十九世纪三十年代，由约翰·奥斯丁发起的以研究实在法为主旨的法理学转向，于一百七十年之后的今天，已在中国的法理学界露出端倪，这不仅仅是一些法理学家专业自觉的结果，更是这个技术时代的必然产物。1995年，我曾经写过一篇短文，呼吁“低调建设”（喻中：《高调革命，低调建设》，载《读书》1995年第6期）。而发生在法理学领域的这种技术化、实证化转向，也可以说是“低调法学”的一种表征。
从法学理论与法律制度发展与变迁的历史过程来看，大致可以发现这样一个规律：率先产生的法学类型是价值论法学，追问法律的价值准则、正当性标准构成了法理学主流。接下来，实证论法学以科学技术的名义与追求确切知识的名义，成为法理学新宠。等到法律体系、法律制度的技术建构基本完成，法律秩序基本成熟之后，五花八门的以解构、反思为特色的怀疑论法学（或“后现代法学”）又应运而生，成为新的法理学时尚。这个简要的规律性的过程尽管是对西方法理学发展史的一个经验总结，却可以成为分析中国法理学发展的一个参照模式。就中国本土的法理学史而言，传统中国的律学是另一种逻辑。（喻中：《中国传统法律之四季》，载《法制日报》2003年10月23日第11版）现代意义上的中国法理学始于百年前的清朝末年。一百年以来，中国法理学的主流大致可以划归到价值论法学的范围。宪政、民主、自由、阶级统治、效率、权利、法治、公共利益等等，都曾经先后充当过价值评判的准则，“法律应当如何”式的价值呼唤与价值批评以不同的话语方式反复出现，构成了二十世纪中国法理学的最主要的景观。但是，自二十世纪末叶开始，随着“和平与发展”成为国际社会特别是中国社会的主流，关于“法律自身怎样”的实证研究与科学分析开始浮出水面。针对法律内部问题的微观论证，正在成为法理学知识增长的一个新的途径。我们相信，只有通过这样一个阶段，建构了一个相对完善的法律体系、法律制度与法律秩序之后，才可能迎来一个以解构为基调的怀疑论法学时代。在一片脚手架刚刚搭起来的工地上，再高明的解构技艺恐怕也难逃屠龙术之嫌疑。至于当前中国法理学的主流，依笔者的判断，正好处于以实证研究与科学分析为主的技术化的建构时期的起始点上。当然，这里必须强调指出的是，建构不等于只顾埋头拉车，一味地添砖加瓦，在这个建构的过程中，也需要某些用以衡量工程质量的标尺，因此还离不开价值准则；某些地方甚至还需要返工重来，因此局部的颠覆也是必须的。从这个角度上看，价值论法学、实证论法学与怀疑论法学之间的界分，与其说是按照舞台上那种“你方唱罢我登场”的严格顺序先后出现，还不如说是几种理论模式同时都在舞台上，只是某种理论模式的次序到了，它就跨前一步主唱而已。
最后，从移植法理学与本土法理学这种不太严格的“法理学二元论”的立场上看，中国现代法理学最终还是要从“移植法理学”转向“本土法理学”。中国传统的律学衰亡之后，介绍、移植其他国家的法理学说是一个不可避免的历史阶段。然而，在这样一个阶段之后，必然迎来…个法理学本土化的新时期。所谓法理学本土化，并不是排斥对于其他国家法学理论的借鉴，而主要在于针对本国的法律问题，按照本土的文化逻辑，提出本土的法理主张。在这个过程中，针对本国已有的实在法的微观研究，无疑是法理学本土化的一个最坚实的基础。因为，无论是价值评判还是社会学分析，最终都还是要落实到法律的规则、制度等细节问题当中去。法律之学作为一门严格的社会科学，归根结底，主要还是规则之学。正是在这个意义上，中国人创建的法理学如果能以中国本土的法律制度及其规则体系作为基本的研究对象，分析其内在的法理，疏理其内在的规律，将是一条走出移植法理学、通达本土法理学的必由之路。
动物福利法二题
■ 乔新生
动物福利立法不能脱离中国国情
法新社记者肖霭君小姐采访我关于动物福利的问题，我思考再三，觉得难以回答。这倒不是因为怕得罪动物福利保护分子，而是因为在动物福利保护问题上有着太多混乱的认识。一些人把中国宠物饲养的限制性规定看作是动物福利问题，其实这是对动物福利保护主义的误解。动物福利首先是一个社会问题，其次才是一个法律问题。讨论动物福利问题，如果离开了必要的社会环境，那么，一些讨论�
