卖桔者言-第10章

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　　另一种保障发明专利的办法，是商业秘密（Trade　Secret），亦即柳谷书先生所指的技术秘密。大体而言，中国要保障商业秘密，在目前来说是心有余而力不足。这是因为有关秘密的多种法律，中国现在仍付阙如。但有不少商业秘密是可以自保的——不用法律的保障也可安然无损。可口可乐的秘方是一个出名的例子。任何被专家见过产品仍不能“追溯造法”（Reverse　Engineering　）的，都有很强的“自保”能力。美酒佳肴的酿制与烹调，若非公开了，知其味的人通常是很难知其秘方的。

　　法律对商业秘密有很少的直接用途。秘密一泄漏，就追不回来；但秘密若能自保不泄漏，法律的保障是多余的。但在发明研究的过程中，保障商业秘密的法律却大有“间接”的用场。这点及其他有趣的“秘密”问题，我也希望能另文为读者介绍。

　　虽然我认为中国现有的法律不足以保障商业或科技秘密，但这新意向是极重要的。商业秘密是一种私事，跟有权“不受干扰”（Privacy）在概念上是分不开的。有权不受干扰是私产中的一个重要准则。中国若真能以法律尊重私事（Privacy），加以保障，私产的制度就指日可待了。

　　柳谷书先生也谈及商标的保障。商标（Trademark）是有形之物，比较容易处理。但商标的主要用途，往往不单是商标本身的号召力，而是商标的保障，再加以其他的保障，可以合并而加强专利权。可口可乐是靠商业秘密及商标的合并而得强大专利的。为Coca　Cola这商标打过的官司，我们就够资料写书。百事可乐应否被准许用Cola这个字，读者的意见怎么样？

　　有趣的商标故事是说之不尽的。德国拜尔（Bayer）厂所发明的阿司匹灵，可能是本世纪最有商业价值的药物（其副作用甚少，多食无害；近来这药更常被有血压高及有心脏病者采用）。但当拜尔厂为阿司匹灵注册时，竟忽略了将“A”字用大写。所以aspirin就变作一个普通名词（mon　Noun）而不是一个专有名词（Proer　Noun）。“商标”就一去不返了！

　　用得巧妙，商标的保障令人羡慕。和路迪士尼的米奇老鼠（Mickey　Mouse），是由商标及版权（Copyright　）一起保障的。因为保障得好，这只老鼠的商业成就确是惊人。迪士尼这机构在世界四十多个国家开分公司，为米奇老鼠收取费用。现在我们常见有这只老鼠形象的衣服、手表、玩具、水杯及其他日用品，都是要付鼠价的。

　　柳谷书先生没有提及版权的注册问题。这问题也是很有意思，也是一言难尽。近年来影印机的发展，给予版权一个重大打击。在国际上，版权的保障一向都是很弱的。主要原因就是抄袭者多在本地使用，不越国界，这使起诉的费用过高。中国对外国书籍的版权不加保障，无可厚非。但近来的发展，就是外地的出版商喜欢到东南亚的国家用分公司或用代理发行，使在东南亚的书籍市价下降。中国若要鼓励这种发展，版权的保障是很重要的。

　　柳谷书先生也没有提及地区特权（Franchise）。在东南亚，这地区特权是比较新的生意经。麦当劳汉堡包是有名的例子。这“地区特权”虽然是有商标的保障，但主要的还是因为固定了产品的品质，再按地区人口多少，购买力的强弱来控制分行的数量——然后将特权按区发售。

　　最近麦当劳的创始人去世，林行止及杨冈陵曾在信报为文盛赞他的魄力和勤奋。我认为他们是忽略了要点。一个商人的成就当然殊非侥幸。但在自由市场中，有魄力及勤奋的商人比比皆是。麦当劳公司的成功，主要是因为在找到了适合大众化的产品之后，该公司就固定了品质的标准，指定所需的人才训练及品质控制。在发售地区特权之时，麦当劳作市场调查，每区只许一间分店；而分店的主人付了费，保持产品的标准，就可自食其利。（麦当劳在香港的安排方式我不清楚。）

　　1984年4月10日

　　知识的产权保障

　　思想是无影、无形、且无声：知识是抽象的。既是无形之物，怎可以界定产权而加以保障呢？无形的资产，在市场交易时又怎可以收取费用？这些问题虽困难却有趣。

　　一本书是有形之物，但书中的思想是无形的。书的版权就只能照字论字地去保障作者的权利；但若有人用同样的构思，将文字改写，连书名也改了，版权的保障就失去了大部分的效能。一张唱片是有形之物，但录音的原理却是无形的；录音带跟唱片的形状不同，但原理却有共同之处。同样一种发明，可用多种不同的形状运用。发明的产权何在？要保障的是甚么？这些问题的困难，在经济学上是少见的。

　　近代经济学者都同意，若研究所得能获产权的保障，研究工作就会因为可以期待市场的奖赏而增加。但那种发明或那种知识应有法律界定的产权保障，保障应用甚么方式，保障时日的长短及范围的大小，经济学者却议论纷纷。

　　保障一种发明是会因为过于广泛而对社会有害的。轮子是一个极有价值的发明；但轮子是小孩子也可能想得出来的。若第一个发明轮子的人取得专利权，得到法律历久不变而有效地加以保障，使后人在任何形式上用轮子都要先得持专利者的准许，要付使用费，那么轮子的专利对社会就有很大的损害。

　　在一般的资源上，经济学者大都同意产权的保障对社会是有极重要的贡献。但在知识及发明的产权保障，他们却有很多不同的观点。我个人研究的结论，就是这些纷争是由于经济学者没有弄清楚三个问题。

　　第一、知识可分为（甲）有专利性的及（乙）无专利性的；在有专利性的知识之中，又可分为（A）有法律辅助的及（B）无法律辅助的。一些经济学者所反对的知识产权保障，就是那些因有法律辅助而得的专利权——这就是我们通常所指的发明专利或版权。其他的知识资产保障就没有甚么异议。但因为在各种纷争中经济学者没有像上文般分门别类，问题就弄得不清不楚了。

　　第二、对于某种知识——例如新的发明——专利性的保障是有其用处的；这是因为发明研究的费用可能很大，而研究所得很易为人抄袭。在某程度上，专利保障对社会是有贡献的，但正如轮子的例子所显示，这类专利保障可能过大。保障方式及保障多少的决定，是一个重大的困难。但在那些支持或反对专利保障的言论中，这问题往往是莫名其妙地被忽略了。那就是说，那些不管专利保障的方式或多少而反对或支持专利保障的理论，都不可能是对的。问题的困难，是在实际应用上，我们不知道专利保障多少的准则应从何而定。

　　第三、保障的费用及其他交易费用，对保障的方式及多少有极重要的决定性；这些费用往往被经挤学者忽略了。换言之，要支持或反对发明的专利保障，我们不但要决定保障的方式及保障多少的准则，我们还需明白这些决定，是必定要基于对关于知识或发明的交易费用有深入的了解。

　　以上提及的三个问题，都是很深奥的。要不是中国最近（3月12日）通过了发明专利权的法律，准备于明年4月1日施行，这些问题是不应该在报章上向读者介绍的。我知道问题所在，却不知道其中的某些重要答案。但我认为我自己能明白的，读者也能明白。

　　且让我先从没有专利性的知识说起。这些知识包括一般人所学的语言，学校内的课程，及各种专业或技艺的训练。只要付得起学费或工具的费用及时间与劳力的代价，任何人都可以学，而学得了知识的人在使用时是不需付使用费的。这些知识资产是怎样得到保障的呢？学习的费用及时间的代价就是保障。你要有我的知识，你就要付我曾经付出的类似代价——你要付的代价可能比我高或比我低，但代价是一定要付的。但我是没有权阻止你学习，也没有权强迫你付费用给我，跟我学习。

　　这就是说，我学会的——或其他很多人所学习的——是没有法律特许的专利权；只因为学习要付代价，有市场的需求，所以我所学的就有价值了。木匠、泥水工人的专长之所以有价值，其理相同。政府虽然没有给我们专利，没有给我们的知识资产加上直接的保障，但间接的法律保障却是有的。在自由市场内，法律容许我们随意买卖知识，私定合约，也容许我们将赚来的占为己有。我们的知识资产就变成了私产。换言之，没有专利性的知识资产之所以能成为私产，是靠法律的间接保障及学习代价的直接保障。

　　还有另一种间接的保障比较微妙。知识是“共用品”；跟一块地、一张桌子、或一部打字机不同，同样的知识是无数的人都可以共用的。劳力可不是共用品。知识在人的脑子中，是要经劳力加以发挥才有市场价值。因为这个连带关系，知识在学习时虽然是共用品——但在使用时的劳力就往往不可以共用了。所以有了知识的人的知识收费，可以加在劳力的时间上。另一方面，因为每个人的劳力时间有限，同样的知识或技能，市场仍有容许很多人学习的需求。

　　经济学者从来没有反对用以上提及的方式，去保障非专利性的资产。这是因为以劳力学习，以劳力使用，再加以法律保障自由买卖及私取收入的权利，保障知识资产为私有是决不会过多的。因知识而增加生产的产品市价，决不会在没有专利的情况下因为有了保障而增加。若知识拥有者没有自由选业的权利，不能自由买卖，收入不以市价而定，知识就非私产。这会使对知识的投资减少，或学非所长，或学非所用，或怠工，产品的市价就会增加，而产品的种类是一定会较少。

　　某些有专利性的知识资产，经济学者也绝不会反对作为私有的。第一个重要的例子就是天才的资产。同样一种知识，一个天赋高的人加以运用可有奇效。这种人有天赐的专利权，并不需要另加法律保障。我们若对这个天生的专利加重抽税，或阻止他的自由发挥，对社会有甚么好处？正如一块在特别有利位置的地，市价是较高的。用任何方法阻止这块地的有利运用，对社会一点好处也没有。第二个重要的例子就是秘密（或商业秘密）若能自保，拥有这秘密知识的人是有专利的。强迫将秘密公开（在中国大跃进及文革期间是常有的事），不单只可能将有市场价值的秘密抹杀了；更有甚者，就是每个人多多少少都有着自己的秘密，若强迫公开这些秘密，社会上还有什么私事可言？

　　一般经济学者所反对的有关知识的专利，就是某些专业公会阻止外人学习他们的知识，或阻止有同样知识的外人加入市场工作。这些以阻止外人竞争的专业公会所得的专利权，大都是要靠政府的庇护的。经济学者反对这种专利的原因很简单。知识的本身没有专利性；经过公会或法例的阻止竞争的增加，是会增加服务的市价的。但在这方面，经济学者所反对的可不是知识的产权保障，而是以专利减少竞争。

　　以上提及的各种知识资产保障对社会的利害，道理都不困难。发明专利权却是另一回事，这点下文再谈。

　　1984年4月17日

　　发明的专利权（上）

　　中国在1980年1月决定了要保障发明专利权。4年多之后，经过44次的修改，这专利的法例在1984年3月12日通过，决定在1985年4月1日施行。

　　在我所知的界定及保障私产的法律中，关于发明专利权（Patent　Law）的最深奥——其他姑且不谈，单就是要决定什么算是一个发明已不容易。西方有一句成语：“太阳底下没新事”。但若以“不同”来界定“新奇”，则任何新的见解、发现或用不同的旧东西作新的合并运用，都可算是“发明”。假若凡是“新”的都给予专利，那么撇开经济效果不谈，单因纠纷而弄到一团糟是可以肯定的。但若发明毫无法律专利的保障，研究所得皆可任人采用，还有谁肯付出大代价去作研究？应用甚么准则去断定那种发明应授予专利权呢？专利的保障应多广、多久？若有人用稍为不同的知识、设计或科技，法官又用甚么准则来衡量这个人是否触犯了他人的专利权呢？

　　因为困难重重，在私有产权的历史上，发明专利的产权保障是很近代的事。意大利是世界上第一个国家施行发明专利制度（1471年），但保障的效能甚低。在美国，发明专利始于1793年，但却要到1870年，在专利法上加上占有权（Claim）的概念，将抽象的发明形象化而指明所属的范围，才算是有了可以界定的保障。在科学发达的今天，在发明专利办得最详尽的美国，这专利只保障一小部分的知识资产。虽然如此，要买一个发明专利权的人，在算出这专利可赚的现值之后，他的律师很可能劝他把预算的收益减去2/3，作为未来可能产生的官司费用。

　　中国为了要引进科技，要促长科技的进展，就决定施行发明专利的保障；这是个好现象。但作为开始尝试私产的界定及保障，他们却选上了最难的一样入手——抽象的“新”知识专利资产。他们会遇到多种困难是可以肯定的。我希望他们不会被误导，以为一种产权保障已是这么困难，私产制度是行不通的！

　　我曾经研读过百多年来有关发明专利权的各种经济理论，在这些理论中，支持和反对这专利权的参半，各执一词，至今仍未有大致上可以称得上是众所认同的观点。我个人认为这些论调错漏百出。究其因，就是这些学者都是闭门造车，对发明专利法例的性质所知甚少，而有关这专利的各种租用或买卖合约的安排更是完全忽略了。不知事实的真相而妄下推论，错漏是难免的；在一个困难如发明专利的题材上，错漏更是在所必然。但要指出他人的错误容易，要自己提出正确的分析却不是那么简单。在几个重要的问题上，我自己一直都没有满意的答案。

　　大致上，经济学者对发明专利权的观点可分四类。且让我按类稍加解释，简作批评。

　　第一类观点，认为发明专利权是有利而无害的。这观点的主要发起人是边沁（J．Bentham，1843）及米尔（J。S。Mill，1862）。他们认为发明专利既能鼓励发明的研究，而有发明总要比没有发明好。所以发明专利对社会只有好处，没有害处。

　　这个观点错漏的地方，就是忽略了甚么发明应加以专利保障及保障范围的大小。我在上一篇文章所提出的轮子的例子就是这观点的一个反证。专利是可以禁止他人使用，是可以减少生产的。若世界上某一个发明只有一个人可以创造，而没有专利的保障，这个人就一定不会作所需的研究，那么这“有利无害”的观点是对的。但若有很多人都能造出同样或差不多的发明——这是可以肯定的实情——那么过大的专利保障对社会是有害的。这是因为若是少一点保障仍能有这发明的产生，有了发明之后，它的使用会因少了保障而增加。

　　第二类观点，是认为发明专利对研究是毫无帮助的。陶西格（F。W。Taussig）及庇古（A。C。Pigou）在本世纪初期都认定发明是自发的行为，是不需金钱的鼓励或任何保障而会自动爆发出来的。因此之故，发明专利与发明的多少就全无关系。

　　虽然我们不能否认某些人可能纯为好奇心所驱使而去作研