书屋2002-10-第20章
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马斯都认为，无论在思辨理性和实践理性中，都有某些原则是不证自明的。例如在思辨理性中，“是就是，不是就不是”的逻辑同一律和数学与几何学公理〔5〕。
圣托马斯把法律分为四种类型：永恒法、自然法、神法和人法。永恒法反映的是上帝对宇宙的总体计划，只有上帝自己才知道永恒法是什么。神法是上帝通过《圣经》启示给人类的语录。人法是人所制定的以公共利益为目的的法。那么，什么是自然法呢？虽然凡人无力知道永恒法的整体，却可以凭靠上帝赋予其的理性能力了解其中的部分内容。阿奎那把这种理性动物对永恒法的参与部分称为自然法。自然法高于人定法，他确信，上帝赋予我们的理性能力使我们能分清道义上的善良与邪恶。因此“趋善避恶”是自然法中第一条也是最基本的原则，它是不证自明的〔6〕。
圣托马斯是十三世纪中叶的人。要真正了解自然法，我们还要回到古希腊罗马的历史以及斯多葛派的学说那里去。
公元前330年，亚历山大在规划一个由他统治的希腊人与波斯人组成的帝国。在这个帝国中，希腊人与波斯人被鼓励互相通婚并平等地服兵役。虽然亚里士多德建议亚历山大作为领袖去对待希腊人，作为主子去对待波斯人，但亚历山大拒绝了这个提议，因为他相信在一个包括了希腊人与波斯人的帝国中，必须有一套对两者都适用的法。作为一个希腊人，亚历山大让波斯人相信，这套法律体现了某种高于希腊人意志与意愿的东西，并因此可以使希腊人与波斯人同样受到约束，此即承认波斯人与希腊人共同具有分辨善恶之理性禀赋。如其后的普鲁塔克所写的：“人们不应该生活于诸多的城邦共和国中，并为不同的法律体制所隔离，而应该视所有人为与自己一样的公民。应该只有一种生活和一个秩序（宇宙），在一个共同的法律下，人们如同觅食于同一草甸的羊群。”〔7〕
所有人，不分国别与种族，都有着相同的分辨善恶的理性禀赋，这是自然法理论的核心。自然法之所以是普世性的，能被所有人认识和接受，对所有人都有效，就在于每一个人都具有（或至少是潜在地具有，只要经启蒙就能具有的）相同的理性能力。
亚历山大的这一政策理念，预示了斯多葛学派体系化的自然法思想，并为罗马的法学家所吸收。在芝诺那里，神、理性、自然、法几乎是同一个含义。自然就是遍及宇宙的统治原则，也即神。这种统治原则在本质上具有理性，自然法就是理性法。神圣的理性处处寓于所有人的头脑中，是法律和正义的基础，在整个宇宙中普遍有效。因此，不应该有正义体系不同的城邦国家。后来西塞罗写道：“事实上有一种真正的法律——即正确的理性——与自然相适应，它适用于所有的人并且是不变而永恒的。……它不会在罗马立一项法律，又在雅典另立一项法律，也不会是今天一种法律，而明天又是一种法律，任何时候任何民族都要遵守它，而且人类也只有一个共同的主人和统治者，这就是上帝，因为它是这一法律的制定者、颁布者和执行法官。”〔8〕
在西塞罗时代，可以说有三种不同的法律：第一种是只适用于罗马公民的“市民法”；第二种是“万民法”，对所有国家适用，用于商业交往的普遍法，即某条被罗马人遵守的特殊规则和惯例，只要是其他国家共同采用就编入万民法；第三种是一个理论上的“自然法”，即不是一系列可在法庭上实施的实存的法律，而是“一种看待事务的方式”，用罗马法学家的话说，它是“由共同的人性对人类颁布的，是理性对人类需求和本能的回应”，用早期基督徒的话说，它是“刻在人心中的法律”。
加尔文教派法学家伯雷曼奎将自然法定义为“上帝为所有人设定的，而且是人类只有凭借理性和通过认真考虑其处境与本性方能得以发现和通晓的一种法律”〔9〕。
我们现在可以来回答第一节中提出的问题：
我们之所以要压抑人的某些“幽暗”的反社会性的天性，是因为社会生活的需要，是为了一个人的自由与其他人的自由平等和谐地共存。自然法既要理解人的天性，又要理解人和人之间的相互关系。人们自愿组成社会，是因为人们发现，完全凭自己的努力是无力实现他所珍视的价值的。为了发展他追求幸福的天性，他就需要与别人结合成社会，互相交换产品，追求某些共同利益。因此，他也需要其他人充分意识和尊重他对自由、安全与和平的欲求，即尊重他的自然权利。
人类又自有一种自然赋予的，可以说与生俱来的遗传性能力，使个人可以在自我之外来看自己，设计自己，将社会规则内化于心，形成“超我”（super ego）的理性能力。没有这种能力，人就会完全像动物一样，在大鱼吃小鱼的非理性本能中茫然失措，从而导致人对人是狼，一切人反对一切人的战争。理性乃是社会化和尊重他人权利行为的源泉，是社会性规则或法的源泉。孩童虽然还没有具备这种理性能力，还不是社会化的存在，但只要他在社会关系中长大成人，他就必然具备这种理性能力。虽然我们不敢保障人的理性在任何时候都不被冲动与欲望淹没，但即使是一个罪犯，也不会把杀人与吃菜同等看待。动物则不具备这种理性能力。另外，社会规则为了保障人的权利（也就是正当欲求），必须施加其他人以义务，恶性侵犯、恶意攻击不被允许。因此法要约束人的天性恶性膨胀，维护社会规则。在一个小型的熟人社会里，规则就是法。虽然由于人们的理性能力和情感联系，法往往不必以强制力的形式表现出来，而是借助于社会舆论的力量，或通过人的自我约束和调整来达到和谐，但决不是没有法。只不过在一个与陌生人发生往来的大社会里，由于无法保证每一个人的理性不被欲望淹没，法要借助强制力的形式表现出来，以维护社会规则，使一个人的自由与其他人的自由能够和谐共处。但强制性的“法”的力量也是很有限的，它是“叫声比咬声大”（bark louder than bite）；即“法不责众”的意思包含着如下含义：仅有强制力的“法”，不尊重理性规则的“法”是不能责众，也经常是无力责众的。
所以，权利本来就是人的天赋自然的需要，因为与他人结合成社会的缘故，为了使他人尊重，把这些天赋需要变成了权利，从而施加他人的义务（不得恶意攻击、侵犯、抢掠的义务）。如果没有基本权利和义务，就根本不会有任何人类共同体。有没有可能存在着一个完全没有权利，人人都只有义务的共同体？例如，我们是否可以设想出一个人人都自愿献身给共同体的事业理想，只尽义务不要求权利的社会？我们会发现，即使是这样一个共同体，每个成员为履行献身理想的义务，他也需要一些必须的起码的东西。例如他总还需要食物和休息以保持健康（否则怎么献身理想？），其他成员就要尊重他获得这些食物和休息的权利；他要想为这个理想做出贡献，他就必须享有不被滥杀的权利；如果他想在履行义务时不被阻拦，像在获得食物与休息上不被阻拦一样，他就必须享有某些不被无理干涉的自由权。可见，一个只有义务没有权利的社会是不可思议的，在逻辑上是不可能的。不依据权利原则对待一个人，就等于完全否认同他一起生活的任何可能。在这个意义上，我们也可以说，即使是一个并非出于理想而只是被强迫变成的奴隶，他也必有某种基本权利。
但事实上，没有人会自愿地成为奴隶，他们之所以成为奴隶，也许是被欺骗或被欺诈，也许是被强迫所为。人们之所以会自愿结合在一起，组成社会，有两个前提条件：第一，人和人之间有共同利益（mon good）；第二，单凭自己无力实现这个共同利益。好比说男人认为有小孩是个good，女人也认为有小孩是个good，但非男女结合在一起，单个实现不了这个mon good。一个村子的人之所以自愿聚居在一起，是因为存在着单凭独个家庭实现不了的共同利益，例如修水利的需要和抵抗外来强盗的需要。没有上述两个并存的条件，人并不会完全自愿地组成什么大社会，除非是强制。明白这一点，就不难理解葛剑雄在《分久必合，合久必分》中论证的中国历史上分裂的时间为何长于统一的时间。只是由于分工和交换的发展和深化，人们需要和他人发生商业往来的市场半径扩大了，他们才会自愿地追求越来越大的联合体。
然而人性的需要是目的，社会的结合是手段。在历史发展中的许多时期，社会的和外在强制性权威不仅与人性中的反社会性行为相冲突（这是人性自身的原因造成的），而且常常与人的基本权利、人性中最有价值（如追求真善美）的东西相冲突，社会或外在强制性权威不是保障个人权利，反而侵犯个人权利；不是促进了人性中最有价值的一面，反而是压制了这些最有价值的方面。人也许是具有无限的可塑性，但他们必依据本性来塑造自身。人经常忍耐，为自保的天性压抑别的天性，但历史发展中的反抗与变革告诉我们：如果人生活于其中的强制社会环境有违人性的发展与心智健康的需要，人就不得不反抗与变革，以创造一些更符合人性需要的社会环境。
三、自然法关于政治权力
早期基督教是在最穷苦的一群人中传播的，所以他们实际上对现世的制度持有相当强烈的拒斥态度，认为这个世界是不可救药的，末日的审判终会到来，国家并不具备什么道德上的价值。此世的制度不过是上帝之城降临前的过渡性安排，因此，政教分离的原则就非常重要：“上帝的事情归上帝，凯撒的事情归凯撒。”圣奥古斯丁在《上帝之城》里区分了两种城：一种是短暂之城、世俗之城和人之城，另一种则是永恒之城、天国之城和神之城。前者是国王和国家的领土，是政治权威和政治服从的领域。国王只是人，国家不是绝对的，它们都不具有任何神圣的性质，而是可以被某种外在的力量所评价、批判和矫正的，不论它多么伟大庄严，它都是臣服于一个更高的精神力量的。这个更高的精神力量位于上帝之城。没有任何君主和政制可以逃避正义的审视和批判。
其实，早于耶稣诞生一百年，信奉自然法的西塞罗就认为“最愚蠢的想法”就是相信一个国家的法律或习惯中的内容全都是正义的：“难道暴君制定的法律也是正义的吗？例如，一条规定独裁者不通过审判就可以任意处死一个他想处死的无辜公民的法律，能认为是正义的吗？政治团体实施的一些有害的法规，理所当然不配称为法律，而只能被称为一伙强盗在其集团内可能制定的规则。”〔10〕
圣奥古斯丁和圣托马斯都认为永恒法、自然法高于人之法。圣奥古斯丁认为，世俗的法律必须努力满足永恒法的要求。如果世俗法律的规定明显与上帝之法相悖，那么这些规定就不具有任何效力。圣托马斯的观点是：为了使政府的命令具有法律的性质，这种命令就必须服从理性的某种要求。一种非正义的、不合理的而且与自然法相矛盾的法律根本不能称之为法律，只是对法律的歪曲。如果暴君颁布的法律导致了盲目崇拜或其规定的东西都与神法相背离，那么抵制的权利就变成了一种真正的不服从的义务：“绝不能遵守这种法律，因为——我们应当服从的是上帝而不是人。”〔11〕
事实上，是霍布斯而不是洛克第一次把国家权力的合法性源泉确立在被治者的自然权利上，权力来自于同意。自然权利这个词大约最先被霍布斯使用，以后一而再再而三地有了无比光荣的历史。霍布斯本人，则首先是不信任人的理性的能力，把人完全看做自私自利、不可合作、寻衅好斗之人；其次是不信偶像之外的神，于是便有了最高的绝对权力——“利维坦”这个“人间上帝”。在他看来，法律不可能是非正义的，每个人在契约中已把全部的权力和力量转让给了国王，所以人民自己实际上便是一切法律的制定者，没人会使自己受委屈。但不管如何，霍布斯表明了权力的正当性来源于权利，而不是相反。
历史上，社会规模有大小之分。在有大社会之前，先有小社会。规则在小社会里可以是自愿选择、自然形成的。规则与社会同时存在。没有规则就没有社会，就如同没有马走日、象走田等规则，就没有中国象棋的游戏活动。乡土村庄一般是基于家族性的自给自足性较强的社会，规模不大，市场半径小，人和人非常熟悉、亲密，人们对人际交往规则熟稔于心，“从心所欲而不逾矩”。朱苏力根据富勒的八条“自然法程序审视”原则将乡土社会说成“法治”社会是言之成理的〔12〕。这样的小社会之被纳入大社会，一般出于两种情况：一是被强制性地拉入一个大共同体中；二是出于安全性保护性需要，即由于惧怕扫荡性、劫掠性的流寇或其他欺诈而自愿投靠一个大共同体以寻求庇护。最初，大社会的政府是通过宣布、解释、推行一些先在的正义规则来获得合法性权威，并运用自己掌握的强制性力量在这些方面有效地保护人们的权利。大共同体的法律条文里既包含了这些先在正义规则，也包含了新权威自己的立法。根据韦伯关于合法性权威三种类型（理性与法的权威、传统的权威、卡里斯马权威）的说法，也可以说，这种大共同体的权威里既包括了韦伯的三种合法性权威类型，也包括了单纯的暴力压迫奴役因素。因此，我们可以发现：法律是独立于并先在于政治权力的，权利、法和社会同时存在。政府合法性基础来自于遵守先在的正义制度并履行其应尽的职能，权力因有效保护权利而获得正当的合法性权威，权利因权力的合法正当行使而获得有效保护。因此，如果权力不是保护权利而是侵犯权利，它就是不正当的。权利与正当本为同一个词。
我们知道，自然法理论一般都有一个神学的根基。他们认为正义和法，在其终极的意义上，是存在于人之外，位于人之上的。一个人不能造出法来以适应自己的意志，不能以个人的意志使非正义的东西变成正义的。一个好国王或公正的人是指其行为符合正义和法这两种客观标准的人，而不是使这两种标准服务于个人的意志。在这个神学背景中，人和神是有樊篱的，两维世界不可并为一维，此世与彼岸绝不可混淆。自然法的真理绝非人可以创造或完全把握，人的理性可以寻找它 ，理解它，发现它，解释它，但不可能发明它，创造它（或用哈耶克的话说“理性建构”它）。人永远只是在走向上帝的途中，而不要妄想去取代上帝。我们应该在这个意义上理解亚里士多德所说的，即“由法律遂行其统治，这就有如说，惟独神祗和理性可以行使统治；让一个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素”。
洛克说：“因为所有人都是一个全能全知的创造者的创造物，是一个有无上权威的天主的仆人，上帝通过命令把人置于人间，以完成上帝的事业，成为上帝的工具。人被制成有同样的器官和能力，共享同一个自然的社区，人们共有一个天主，所�
