中国高层新智囊-第17章

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　　　　　　事件被媒体曝光后，4月29日，余樟法、杨支柱等百名人士致信全国人大，呼吁废止收容遣送和暂住证制度。随后，旷新年、李陀等5位知名学者致信全国人大，呼吁改革收容和遣送制度。5月14日，俞江、腾彪、许志永等3位法学博士以中国公民的名义，向全国人大常委会上书，建议对《收容遣送办法》进行违宪审查。5月21日，江平教授和知名学者秦晖、何光沪、沈岿等8人对收容遣送制度进行研讨，发表意见。5月23日，北京大学法学院贺卫方、沈岿，北京天则经济研究所盛洪、萧瀚，国家行政学院何海波等5位法学家以中国公民的名义，再次提请全国人大启动特别程序调查孙志刚案。　　　　
　　　　　　在5位法学专家建议书发出之前，5月21日，江平等在京的一批专家教授、知名学者就孙志刚案及收容遣送制度进行了研讨。江平教授在会上慷慨激昂地表态：我对学者上书的行为非常赞赏和支持，他们合法地运用法律赋予自己的手段和武器，不是为自己的利益，而是捍卫整个国家法律的尊严。　　　　
　　　　　　江教授认为，公民要求司法救济权利的呼声越来越高了。而现在公民只能对具体行政行为违法提起行政诉讼，对于抽象行政行为违法问题还是解决不了，收容制度的审查就是一个抽象行政行为。如果没有一个最终的司法救济渠道，公民合法人身权利被侵犯后的救济就会削弱。　　　　
　　　　　　在江平看来，“孙志刚事件”和三博士上书全国人大常委会要求审查和撤销1982年通过的《收容遣送条例》具有同等意义。无论《立法法》还是《行政处罚法》都明确规定限制人身自由的处罚只能由法律来规定。虽然《立法法》里也涉及到授权的问题，但限制人身自由的法律是不能授权的，不能由国务院来制定法规，这一点非常清楚。　　　　
　　　　　　江平曾说过，《立法法》面临着一个不能回避的问题，就是《立法法》生效以前，原来国务院制定的一些法规，包括劳动教养、收容遣送在内限制人身自由的行政法规应当在一个期限内被上升到法律高度。如果某人被劳动教养了，那么他可能不仅去起诉声称对其劳动教养不合法，不该劳动教养而被劳动教养了，同时也可能告劳动教养法本身就违反了《宪法》。因为该法还一直是国务院的法律条例，无权作出限制人身自由的规定。　　　　
　　　　　　但是他看到《收容遣送条例》已经是18年前的了，目前仍然是行政条例，在《立法法》颁布3年之后仍然没有改变。他认为在《立法法》通过以后的合理期限内，没有把原有的国务院行政法规转变成法律，就是违宪的。　　　　
　　　　　　三博士上书全国人大常委会是宪法司法化的案例。《立法法》第90条、第91条规定国家机关、企业事业单位以及公民个人，对于地方条例以及其他条例，认为与宪法相抵触的都可以向全国人大常委会提出，这就赋予了我们公民一项很重要的权利。因而他觉得这3个博士好就好在以公民的身份而为。《立法法》在给予公民要求撤销、提出建议的权利的同时，没有规定相关机关在多少天内必须受理和答复，过三年五年不答复也可以，却不违法。　　　　
　　　　　　江平由此想到了几年前发生在山东的“齐玉苓案”。　　　　
　　　　　　齐玉苓与陈晓琪都是山东滕州八中1990届应届初中毕业生，陈晓琪在1990年中专预选考试时成绩不佳，失去了参加升学考试的资格。齐玉苓则通过了预选考试，分数超过了委培录取的分数线。后来济宁商校发出了录取“齐玉玲”为该校1990级财会专业委培生的通知书，陈晓琪在其父陈克政的操纵下，从滕州八中领取了该通知后即以“齐玉玲”的名义入济宁商校就读。陈晓琪从济宁商校毕业后，以“齐玉玲”的姓名在当地就业。齐玉苓经过复读和考试被邹城劳动技校录取，1996年8月毕业后在山东鲁南铁合金总厂工作，后有一段时间下岗待业。1999年齐玉苓在得知陈晓琪冒用其姓名的事件后，状告陈晓琪及有关学校和单位侵害其姓名权和受教育权，要求被告停止侵害并赔偿经济损失和精神损失。枣庄市中级人民法院一审判决陈晓琪停止侵害，陈晓琪、陈克政、济宁商校、滕州八中、滕州教委向齐玉苓赔礼道歉并赔偿其精神损失费3。5万元。齐玉苓不服，提出上诉，要求陈晓琪等赔偿各种损失56万元。二审时，最高人民法院专门就该案作出批复，明确指出：陈晓琪等承担相应的民事责任。后山东高院作出了终审判决，判决陈晓琪停止对齐玉苓姓名权的侵害；陈晓琪及相关人员和单位向齐玉苓赔礼道歉；陈晓琪和陈克政赔偿齐玉苓经济损失费7000元，相关人员和单位赔偿齐玉苓精神损害赔偿费5万元。　　　　
　　　　　　这件事被认为是全国首例以司法手段保护宪法规定的公民基本权利案件，开创了宪法司法化的先河。　　　　
　　　　　　所谓宪法司法化，就是指宪法可以在法院适用，宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据。宪法司法化就是指法院可以运用宪法来解决法律上的纠纷。　　　　
　　　　　　提出宪法司法化的概念既有进步意义，但本身又是模糊的。它与宪法本身是政治法的特点相违背。立法以宪法为依据，但从没有提出宪法司法化的概念。江平认为，这就涉及到宪法法院。有人认为人大常委会来审查是最下策，因为人大常委会是比较空的，两个月开一次会，很难解决诸多问题。高一点的层次是成立宪法委员会，在人大常委会下面专门成立的宪法委员会；当然再高的层次就是宪法法院。江平觉得现在是最低层次，将来应该走向中层次，再走向更高层次，这才是我们的最终趋势。　　　　
　　　　　　6月9日，广州市中级人民法院就“孙志刚被故意伤害致死案”做出一审判决，主犯乔燕琴被判处死刑；第二主犯李海樱被判处死刑，缓期两年执行；其余10名罪犯分别被判处有期徒刑3年至无期徒刑。广州市中级人民法院也于后日对孙志刚案涉及的李耀辉等5名提起上诉的渎职犯罪被告人作出终审裁定，依法驳回上诉，维持原判。　　　　
　　　　　　6月18日，国务院总理温家宝主持召开国务院常务会议，审议并原则通过《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法（草案）》，决定废止1982年5月国务院发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。　　　　
　　　　　　我们看到，以孙志刚案为契机，中国市民社会逐渐兴起一股积极维护宪法权威的思潮，公共知识分子在其中起到了非常重要的推进作用。从俞江到盛洪，从贺卫方到江平，中国知识精英以一种极大的责任感参与中国政治，推动社会进步，在海内外引起强烈震动。中央高层把这样的事情称为“公民社会意识的全面复苏”。　　　　
　　　　


第一辑江　平　（5）

　　　　繁琐的《民法典》、细致的为民之心　　　　
　　　　　　民法被认为是“社会生活的圣经”。2001年，我国各级法院受理的刑事案件为50万件，行政诉讼不到10万件，而民事案件大约为500万件，占各类案件的80％以上。而民法正是规范平等主体之间财产关系和人身关系，解决合同纠纷和侵权民事纠纷的法律准绳。正因为如此，民法与刑法、行政法并称一个国家最重要的三大基本法，被视为调整国家建设和人民生活的基本法律。　　　　
　　　　　　近百年来，在中国制定民法典，一直是先进的法律人士与立法部门追求的一个理想。1903年，清朝政府命沈家本领导修律与进行法制改革，可视为中国民事法制近代化的发端。1911年“民律第一草案”——《民律草案》的诞生标志着中国封建民事法律的解体和大陆法系民法体系的建立。但该草案并没有实施。1929年南京国民政府立法院设立民法起草委员会，着手起草新的民法典。从1929年至1930年，先后公布了总则、债权、物权、亲属、继承各编，此即《中华民国民法》。该民法是一部先进的民法，但由于连绵不断的战事，迄至1949年，未能在大陆得到有效的实施。1949年新中国成立后，随着大陆地区废除国民党的“六法全书”，该民法典也被废除了。从此新中国没有了自己的民法典。原《中华民国民法》仅在台湾地区施行。　　　　
　　　　　　新中国成立后，我国民法典的起草经历了三起三落，首次起草是在1954年，到1957年由于反右运动而停止；第二次从1962年开始起草，到1965年“文化大革命”前夜中止；第三次是在改革开放之后，1982年开始起草，前后共4稿，后来因为改革开放刚刚起步，经济模式没有最后确定，因此当时彭真委员长的意见是，在民事立法领域先搞单行法律，暂不制定统一的民法典。在这之后，1986年《民法通则》《合同法》等各个单行法律也陆续出台。到了今天，我国加入了世贸组织，经济模式也已经形成，各个单行法律也基本完备，为起草民法典奠定了基础。《民法通则》已经对基本民事权利作了规定，但它建立的是民事权利的基本框架，是一种民事权利的宣言，缺乏具体的规定。而民法典作出的是对公民、法人民事权利的完整规定。　　　　
　　　　　　1998年1月13日，八届全国人大副委员长王汉斌邀请江平、王家福、王保树、梁慧星、王利明5位法学家座谈民法典起草事宜，一致认为起草民法典的条件已成熟，决定重新开始中国民法典的起草。为此王汉斌点将，任命了江平等9人成立民法典起草小组。另外8人是：中国社会科学院的梁慧星、王家福，中国人民大学的王利明，清华大学的王保树，北京大学的魏振瀛，曾在最高人民法院工作的费宗祎，曾在人大法工委工作的魏耀荣和肖峋。　　　　
　　　　　　经过艰苦的工作，起草小组在2002年4月完成“小组稿”，分为总则、人格权、物权、债法总则、合同法、侵权法、亲属法和继承法8编；共2812条，后来又加进知识产权和国际私法两编，形成中国立法史上一个条文数目最多的立法草案。　　　　
　　　　　　2002年12月23日，《〈中华人民共和国民法典〉草案》终于在九届全国人大第31次常委会上得到讨论，标志着我国的第4次民法典起草暂时告一段落。　　　　
　　　　　　这次提请审议的民法草案有4大特点：把中国自然人和法人所享有的民事权利作了周全的列举，并作出比较详细的规定；突出了人格权的保护，把各种人格权都作了列举，特别是把隐私权和信用权列入人格权，充分反映了中国在21世纪将更加努力地推进人权保障事业，更加尊重人的尊严和人的价值；草案凸现了物权，对财产所有权、用益物权、担保物权作出了系统规定，第一次明确规定了私人所有权，明确对国家所有权、集体所有权和私人所有权一视同仁予以保护。物权是生产的基础、交换的前提，是个人生活保障的必要条件。与此同时，物权本身也是基本的人权。只有有了物权，人们才可以过上有尊严的体面的生活。草案对物权的规定，有利于我国社会主义基本经济制度的巩固、市场经济的发展和人民生活水平的提高，必将调动亿万人民创造财富的积极性；草案把侵权责任单独作为一编，规定公民享有的民事权利如果受到侵害，就会得到法律的救助，就会依法得到补偿。　　　　
　　　　　　专家普遍认为，如果这些规定得以通过，那么党的十六大报告提出的“人民的政治、经济和文化权益得到切实尊重和保障”的目标完全可以实现。但由于这项立法的复杂和庞大，除立法指导思想外，民法起草小组成员之间在许多方面争议非常大，一些法学界权威人士在相关问题上观点截然对立，譬如，在民法草案中，此前争议较大的债权总则和知识产权没有编入民法典。　　　　
　　　　　　江平反对民法典规定债权总则。他提出4条理由：一是债权概念不通俗；二是中国不应该迷信德国民法典体系；三是债权总则实际上是合同总则；四是债权责任主要不是债。而梁慧星则认为，“假如民法典取消债权概念和债权总则，我个人认为，宁愿不要民法典，保留民法通则。”　　　　
　　　　　　同时，在民法典的条文篇幅上，究竟是搞一个大而全的，还是搞一个比较小的，起草过程中也一直有着较大争论。　　　　
　　　　　　江平认为，刑法可以大而全，对于传统的民法典国家来说，民法典应尽量多地包含各种民事关系，但是从目前情况来看，如果我们想把现在社会里面所有的民事权利关系都概括规定，甚至把涉外的民事权利也概括进去，那么，恐怕我们的民法典就不只是2000多条。如果想把它规定得非常详细、非常完善，那么这将是一个很难设想的大容量的民法典，所以，从这个意义来说，他不希望把知识产权和涉外民事关系纳入到民法典中。知识产权现在也在进行争论，我们要保留著作权、专利权和商标权三个知识产权的单行法，如果在民法典中有一个比较概括的知识产权的规定，也会出现重复的现象。　　　　
　　　　　　此外，在起草过程中，是否将人格权法和侵权责任法单独成编，争议也非常激烈。草案第二编物权法中，在国家所有权、集体所有权之后，对私人所有权作出规定，“国家保护私人的储蓄。国家保护私人投资以及因投资获得的收益”“国家保护私人财产的继承权以及其他合法权益”“私营企业的不动产或者动产，具备法人条件的，属于该法人所有；不具备法人条件的，依照法律或者章程规定享有所有权。”草案第四编人格权法增加规定了隐私权。草案规定：自然人享有隐私权。隐私的范围包括私人信息、私人活动和私人空间。禁止以窥视、窃听、刺探、披露等方式侵害他人隐私。　　　　
　　　　　　2002年11月8日晚，中国政法大学民商经济法学院举办的“中国民法典论坛”　在中国政法大学昌平新校礼堂进行。江平、梁慧星和王利明为主讲人，　　　　
　　　　　　江平在谈到民法和商法的关系时说，民法是需要人文关怀的，但是民法的核心不能够否认，其仍是以财产关系甚至商事活动为重要部分的。民法的发展动力，从世界范围看，也是来自于商事活动的发展。可以说，没有商事活动的发展，没有市场经济本身的推动，民法不能发展到今天这个地步。江平赞同在我们起草过程中，大家都认为中国不需要再单独搞商法典。但是，他认为要制定一个商事活动的通则。如果一部表现21世纪的民法典，不能把表示商事活动的东西规定进去，不能不说是一个遗憾。市民社会离开了商事活动，就不能称其为市民社会，如果民法典是表现市民社会的法的话，那么市民社会里最重要的一个活动就是商事活动。我们不能因重视人文精神而忽视商事活动的内容。　　　　
　　　　　　江平认为，我们应该以大陆法为主，但对英美法系的东西应有一个充分的吸纳，把好的东西吸收进来。　　　　
　　　　　　他相信“民法典的影响将是广泛的”。民法典将来一旦实行，将是法院执法最重要的规定。他估计，法典真正通过还需要两年至三年的时间。　　　　
　　　　


第一辑江　平　（6）

　　　　　　宪法是国之重器，应该保证其权威性　　　　
　　　　　　2003年6月6日，一个小范围的高层专家会议在北京举行。全国人大常委会委员长、中央修宪小组组长吴邦国专门把法学家江平、应松年，经济学家吴敬琏等邀请到会议上。他