国际经济法07第七章 国际经济法领域的其他法律制度-第4章
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双边投资协定主要有三种类型：（1）友好通商航海条约。这类条约是在相互友好的政治前提下，针对通商航海等事宜全面规定两国间经济、贸易关系的一种贸易条约。其重点在于保护商人，而不是投资者，不属于专门性的双边投资。20世纪60年代以来，美国等国家逐渐在友好通商航海条约中增加了有关保护国际投资的原则性规定。（2）投资保证协定。美国创立的模式，后被某些建立海外投资保险制度的国家所仿效，故也称为美国式双边投资协定。其特点重在对国际投资活动中的政治风险提供保证，特别是与内国的海外投资保险制度相结合，为其提供国际法上的保障。所以，这类协定主要规定代位求偿权、争端解决等程序性问题，其内容主要是：承保范围；代位求偿权；争端的解决。（3）促进与保护投资协定。联邦德国首创该模式，亦称联邦德国式投资协定。其特点是内容详尽具体，以促进和保护两国间私人国际直接投资为中心内容，既包含促进与保护投资的实体性规定，也有关于代位求偿权、争议解决等事项的程序性规定。美国自20世纪80年代以后也开始采取促进与保护投资协定来保护投资。与联邦德国式投资协定所不同的是，美国式投资条约的保护要求更高，条件也较为苛刻。
（三）《多边投资担保机构公约》
《多边投资担保机构公约》（简称汉城公约）于1985年缔结于韩国汉城，1988年4月12日生效，依此公约成立的多边投资担保机构（简称MIGA）是世界银行集团的第五个新增成员，直接承保成员国私人投资者在向发展中国家成员投资时可能遭遇的各种政治风险。我国于1988年4月30日批准该公约，是其创始会员国。
在法律地位上，MIGA是具有完全法律人格的国际组织，有权缔结契约，取得并处理不动产和动产，进行法律诉讼。该机构设理事会、董事会、总裁和职员。理事会为最高权力机构，由每一会员国指派理事和副理事一人组成。董事会是该机构的执行机构，至少由12人组成，负责一般业务。董事会主席由世界银行行长兼任，除在双方票数相等时投一决定票外，无投票权。总裁由董事会主席提名任命，负责处理本机构的日常事务及职员的任免和管理。
多边投资担保机制是在综合了海外投资保证制度美、日、德三种模式的基础上建立和发展起来的。《多边投资担保机构公约》规定的多边投资担保机制主要内容包括：
1、承保范围。机构主要承保四项非商业风险：（1）货币汇兑险，承保由于东道国的责任而采取的任何措施，限制将货币转换成可自由使用货币，并兑出东道国境外的风险。（2）征收和类似措施险，承保由于东道国政府的责任而采取的任何立法或措施，使担保人对其投资的所有权或控制权被剥夺，或剥夺了其投资中产生的大量效益的风险。（3）战争内乱险，承保因东道国境内的任何地区的任何军事行动或内乱而导致的风险。（4）政府违约险，即东道国对担保权人的违约，且担保权人无法求助于司法或仲裁部门对违约的索赔做出裁决，或司法或仲裁部门未能在合理期限内做出裁决，或有这样的裁决而不能实施。应投资者和东道国联合申请和经机构董事会特别多数票通过，承保范围还可扩大到上述险别以外的其他非商业风险。
2、合格投资者。对于投保的投资者，MIGA要求必须是具备东道国以外的会员国国籍的自然人或在东道国以外一会员国注册并设有主要营业点的法人，或其多数股本为东道国以外一个或几个会员国所有或其国民所有的法人。此外，只要东道国同意，且用于投资的资本来自东道国境外，则根据投资者和东道国的联合申请，经该机构董事会特别多数票通过，还可将合格投资者扩大到东道国的自然人、在东道国注册的法人以及其多数资本为东道国国民所有的法人。
3、对担保合格性的要求。MIGA担保的投资项目必须符合以下要求：合格投资、合格投资者和合格东道国。合格投资必须是：经济上合理的投资；能对东道国经济发展作出贡献的投资；符合东道国和投资者本国法律的合法投资；与东道国经济发展目标和重点相一致；在投保申请注册后才开始执行的新的投资。而且，该机构缔结任何投资担保合同，均须经东道国政府认可。
4、合格东道国。合格东道国必须是：机构只对在发展中国家会员国领土内所做的投资予以担保；同意MIGA特定风险的国家；投资可以得到公平平等待遇和法律保护豹国家。
5、代位权。公约规定，担保合同要求担保权人在向机构要求支付前，寻求在当时条件下合适的，按东道国法律可随时利用的行政补救方法。在向担保权人支付或同意支付后，即代位取得投保人对东道国或其他债务人所拥有的有关承保投资的各种权利或索赔权。代位权是公约机制的核心。对于机构与东道国之间的争议，首先应通过谈判协商解决，谈判达不成协议，任何一方均可要求通过调解或仲裁程序解决。
多边投资担保机制是在海外投资保险制度基础上发展起来的，但它具有海外投资保险制度不可比拟的优越性，它对吸收外资的发展中国家会员国赋予〃双重身份〃：既是外资所在东道国，又是MIGA的股东，从而部分地承担外资风险承保人的责任。这种〃双重身份〃在实践中加强了对东道国的约束力，同时有效地预防外资在东道国可能遇到的政治风险。
（四）与贸易有关的投资措施协议
1993年12月乌拉圭回合所达成的《与贸易有关的投资措施协议》（简称TRIMs协议）是GATT第一次就国际投资问题达成的协议，也是最新的国际投资约束规范。
协议的目的不是要禁止所有的投资措施，而是审查那些对贸易有限制和扭曲作用的投资措施，如歧视进口、替代进口、国内购买、进出口平衡、限制出口、外汇管制、出口要求、限制出口的权利等，并制定消除这些投资措施的方法。投资措施，如果对一定企业的贸易格局提出条件或是针对贸易的流向及贸易本身的，能引起或是为了引起或引起了对贸易的限制或损害作用，这种作用是直接重大的，损害其他签约方的利益，并与GATT有关规定不符，即为与贸易有关的投资措施。具体地说，〃TRIMs〃是指通过限制或替代进口等方法限制或扭曲贸易的投资措施；或通过限制、替代硬性规定等出口方法限制或扭曲贸易的投资措施；或通过取消或破坏缔约国根据GATT或TRIMs协议可直接或间接享有利益的方法限制或扭曲贸易的投资措施。
该协议内容包括适用范围、国民待遇和数量限制、例外、发展中国家、通知与过渡期安排、透明度、投资措施委员会、磋商与争端解决等。国民待遇和数量限制是其核心内容。
1、外国投资的国民待遇问题。根据TRIMs协议，各缔约方在对来自另一缔约方领土的资本投资所规定的待遇应不低于国内同类投资所享受的待遇。具体表现在，外国投资应享受与国内同类投资相同的国内税收待遇和国内规章待遇。协议强调国民待遇的重点在于〃国内规章〃。特别指出：必须予以取消的、与GATT国民待遇条款不一致的投资措施，包括那些在国内法律或行政规定之下是强制的或准强制的要求，或为取得优势所必需的措施，以求达到下列事项的措施：（1）企业购买或使用原产于国内或来源于国内渠道的产品，不论这种具体要求是规定特定产品、产品的数量或价值，还是规定购买与使用当地产品的数量或价值的比例；（2）限制企业购买或使用进口产品的数量，并把这一数量与该企业出口当地产品的数量或价值相联系。国际投资实践中，一些国家对外资在其进入本国及生产经营方面，往往通过国内规章作出限制性规定，从而造成外国投资享受的待遇低于本国同类投资享受的待遇，并成为投资以及取得投资优惠待遇的先决条件，通常表现在以下几个方面：①〃当地股权要求〃，指东道国政府要求外商投资企业中一定的股权必须由当地投资者控制或掌握；②〃贸易平衡要求〃，也称进出口平衡要求，即要求外商投资企业自行平衡其进出口；③〃当地成分要求〃，指东道国要求外商投资企业必须购用一定数量或价值的东道国产品作为生产投入，或要求尽可能利用当地的原材料或半制成品。
2、取消一般数量限制。与1994年GATT第11条第1款规定的普遍取消数量限制义务不相符的与贸易有关的投资措施，包括那些国内法或行政法令项下的强制性或可予强制执行的措施或为取得优势所必需的措施，以及下列措施：（1）一般性地或依企业出口当地产品的数量或价值量，限制企业进口用于当地生产或与当地生产相关的产品；（2）依企业所创外汇收入数量，通过限制其获得外汇的要求，限制企业进口用于当地生产或与当地生产相关的产品；（3）限制企业出口或为出口销售产品，不论这种限制是规定特定产品、产品数量或价值，还是规定其在当地生产的数量或价值的比例。
3、透明度问题与过渡期安排。所谓透明度问题，就是缔约国应迅速公布所有普遍适用的投资政策、法规及做法，以便其他国家政府和厂商得以了解。但不要求缔约国公开其可能会妨碍法律实施，或与公共利益矛盾，或损害特定企业商业利益的保密资料。关于过渡期安排，缔约方对于目前不符合协议规定的投资措施应在协议生效的90天内通知缔约方全体。发达国家应在2年内、发展中国家应在5年内、最不发达国家应在7年内取消上述与贸易有关的投资措施。
4、设立与贸易有关的投资措施委员会。协议规定设立一个与贸易有关的投资措施委员会，专门处理有关事项，为缔约方提供协商机会。该委员会每年集会一次，也可根据任何缔约方的请求开会。
三、解决国家和他国国民之间投资争端公约
国家和他国国民之间的投资争端是指外国投资者与东道国政府之间由于在东道国投资而产生的争议。这类争端可以分为：（1）基于合同而产生的争议，如特许协议。（2）非直接基于合同而引起的争议，即由于国家行为或政府管理行为引起的争议。如东道国立法将外国投资者的财产收归国有。
解决这类争端的方式有：（1）协商谈判。（2）东道国救济，即外国投资者将争议提交东道国行政机关或司法机关，按照东道国程序法和实体法寻求救济。这种途径为多数发展中国家所拥护，但却遭到外国投资者反对，因为他们担心东道国受理机关难免会有所偏袒。（3）外交途径即由投资者母国通过外交途径向东道国政府提出国际请求，由两国政府之间通过谈判解决。外交保护的前提是用尽当地救济。（4）国际仲裁。这是当事人自愿解决争议的方法，前提是存在将争议提交仲裁解决的仲裁协议。根据《解决国家和他国国民之间投资争端公约》（简称华盛顿公约）设立的解决国际投资争端中心（简称ICSID或中心），就是为以仲裁解决国家与外国投资者之间的争议提供便利。
华盛顿公约1965年3月在华盛顿通过。1966年10月生效。1993年1月7日我国交存批准书。公约目的是成立ICSID，作为世界银行下属的一个独立机构，为解决缔约国和其他缔约国国民之间的投资争端提供调解或仲裁的便利。
1、中心的地位和机构设置。中心具有完全的国际法律人格，可以缔结合同、取得和处理动产和不动产以及提起法律诉讼。中心及其财产享有豁免一切法律诉讼的权利。中心设有行政理事会和秘书处，但其本身并不直接承担调解和仲裁工作，而只是为解决争端提供各种设施和方便；为针对各项具体争端而分别组成的调解委员会或国际仲裁庭提供必要条件，便于他们开展调解和仲裁工作。中心备有〃调解员名册〃和〃仲裁员名册〃供投资争端当事人选择。缔约国可以就每一种名册指派4人参加，行政理事会主席也有权就每一名册指定10人参加。
2、中心的管辖权。提交中心仲裁的投资争端必须符合公约规定的下列条件：（1）主体：争议当事人一方必须是缔约国政府（东道国）或者其公共机构或实体，另一方是缔约国国民（外国投资者），包括自然人、法人及其他经济实体。如果双方同意，也受理具有缔约国国籍，但直接受另一缔约国利益控制的法律实体与东道国之间的争端。（2）争端性质：争端必须是直接因投资而引起的法律争端。而不能是其他性质的争议。（3）主观方面：双方必须订立同意中心解决争议的书面仲裁协议。批准或加入公约本身并不等于缔约国承担了将某一特定投资争端提交中心调解或仲裁的义务。某一具体争端是否被中心管辖，还须有涉及争端的缔约国与外国投资者之间的同意。当事人各方一经同意，任何一方不得单方撤回其同意。对于缔约国的公共机构或实体表示的同意，须经该缔约国批准，除非该缔约国通知中心不需要此项批准。任何缔约国可以通知中心，其愿意或不愿意将某类争端提交中心管辖，但此通知并不构成同意，同意必须是双方就某一具体争端做出的共同意思表示。
中心的管辖权具有下列的特点：首先，专属性，一旦当事人同意在中心仲裁，有关争端不再属于作为争端一方的缔约国国内法管辖的范围，而属于在中心的专属管辖。这表明，双方实际上可以不用尽当地救济即在书面同意的基础上将争端提交仲裁。例外情况是，依公约第26条的规定，缔约国可以要求用尽当地各种行政或司法救济，作为其同意依公约交付仲裁的一个条件。其次，中心的管辖排斥投资者本国的外交保护。依公约第27条1款的规定，缔约国对于它本国的一个国民和另一缔约国根据本公约同意交付或已交付仲裁的争端，不得给予外交保护或提出国际要求，除非该另一缔约国未能遵守和履行对此项争端所作出的裁决。
3、中心的仲裁程序。（1）仲裁申请。当事人应向中心秘书长提出书面仲裁申请，内容包括争议事实及他们同意依据中心的调解和仲裁规则等。（2）仲裁庭组成及其权限。仲裁庭可以由双方同意的独任或三名仲裁员组成。后一种情况下，由各方指定一名仲裁员，第三名仲裁员（首席仲裁员）双方协商指定。被指定者不得为争议一方所属国国民。仲裁庭可规定其管辖权限。（3）仲裁审理。仲裁程序依据公约规定，除当事人另有约定，依据双方同意提交仲裁之日有效的仲裁规则仲裁。如果发生公约及中心仲裁规则或双方同意的规则未规定的程序问题，该问题由仲裁庭决定。仲裁庭解决争议应适用双方共同选择的法律。如无此选择，应适用争议一方的法律，包括其冲突规则，以及可适用的国际法规则。（4）仲裁裁决。仲裁裁决应说明裁决所依据的理由，未经当事人同意，裁决不得对外公布。当事人在下列情形下，才能向秘书长提出撤销裁决：仲裁庭的组成不当；仲裁庭显然超越其权限；仲裁庭成员有受贿行为；仲裁严重背离基本程序规则；裁决未陈述所依据的理由。
4、裁决的承认与执行。中心裁决的效力与《纽约公约》的裁决不同。因为后者可以由执行地法院审查，如没有《纽约公约》规定的拒绝承认与执行的条件，法院裁定后执行仲裁裁决。依公约第53
