中国私营公司创业-第28章
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一是限制民事行为能力的人订立的合同。限制民事行为能力的人由于还不具备完全的缔约能力。所以其民事活动一般需经法定代理人的同意或追认，如一个12岁的小学生将家里价值100元的“爱华”单放机拿到一家玩具店换回一套价值400元的变形金刚玩具，那么这个以物换物的交易是否有效呢？这就取决于孩子的法定代表人家长的意思，如果孩子的家长认可，那么这就是一个有效合同；如果家长认为这样交换吃亏了，这个合同就是无效合同。这是典型的效力待定合同。当然，限制行为能力的人如果订立的是纯获得利益的或与其年龄、智力、健康状况相适应的合同，如孩子们之间相互送礼物等，就不必经法定代理人追认便直接有效。
二是《合同法》规定的没有代理权、超越代理或代理权终止后仍以被代理人名义订立的合同，这些合同是否有效，取决于代理人是否追认。这也是一种效力待定合同。
第三种效力待定的合同是无处分权人处分他人财产，经权利人追认的，该合同有效。从常理上讲，自己的财产未经许可，随随便便就处理掉了，肯定是无效的，但考虑到现实情况，《合同法》也将此类合同划为效力待定之列，实际上是赋予权利人更多的选择。如果权利人认可，该合同就是有效的；如果不认可，合同就无效。
了解了以上合同生效的有关规定，我们在订立合同时，要充分考虑所订合同是否属于法律和行政法规的特别规定和是否需要特别约定，然后根据合同的性质、特点，结合具体情况，选择最能保障合同目标实现的生效时间和生效期限，签好合同，用好合同，来切实保障交易安全和自身合法权益。
五、合同履行坚持的原则
履行经济谈判协议，要求当事人必须全面履行合同规定的义务。要实现这一点，必须贯彻实际履行的原则。两者缺一不可。
所谓实际履行，就是要严格按照协议规定的标的履行，协议怎么规定，就怎么履行，不能任意用其他标准来代替，也不能用支付违约金或赔偿金的办法来代替合同原定的标的履行。
如果供方未能履行协议，必须按合同规定承担其全部责任，向需方支付违约金和赔偿金。但此时，协议并没有中止，违约方仍然要执行实际履行的义务。所以原则上罚款不能代替标的履行。除非不具备实际履行的情况，才允许不实际履行。这种情况包括：
1。以特定物为标的协议，当特定物灭失时，实际履行协议的标的已不可能。
2。由于债务人延迟履行标的，标的交付对债权人已失去实际意义，如供方到期不交付原材料，需方为免于停工待料，设法从其他地方取得原材料。此时，如再供货，对需方已无实际意义。
3。法律或协议本身明确规定，不履行协议，只负赔偿责任。如货物运输原则一般均规定，货物在运输过程中丢失时，只由承运方承担赔偿损失的责任，不要求做实际履行。
所谓适当履行原则，就是要求协议的当事人，不仅要严格按协议的标的履行协议，而且对协议的其他条款，如质量、数量、期限、地点、付款等都要以适当的方式全面履行。凡属适当履行的内容，如果双方事先在协议中规定得不明确。一般可按常规作法来执行。但这是在不得已情况下采用的。严格来讲，适当履行原则本身就要求当事人在订立协议时，尽量做到具体明确，以便双方遵照执行。
实际上，贯彻实际履行原则和适当履行原则，就是要求双方当事人必须严格按照协议的条款去履行。
六、怎样解决缔约过失问题
合同是双方意见表示一致的产物，合同一经成立，就具有法律约束力，当事人必须履行合同约定的义务，违反合同则要承担违约赔偿的责任。所以，承担违约责任的前提是合同成立，但如果合同没有成立，也就是说当事人之间没有合同关系时，一方当事人的过错致使另一方受到损失，是否也要承担相应的责任呢？
比如，甲公司为了使自己的产品打入国际市场，便找到某外贸代理公司协商外贸代理事宜，经过一段时间的磋商，双方初步达成代理意向，这期间外贸公司为了使甲公司产品尽快出口，同国外的多家公司进行了联系，为其产品作了市场调研等大量的前期准备工作。可正当此时，甲公司却说他们已经同别家代理公司签订了代理协议。一听此事，外贸公司大为恼火，因为他们为此已经花费了近10万元的前期费用。现在甲公司突然违反意向，给外贸公司造成很大损失，为此要求甲公司予以赔偿。甲公司却说：’我们又没有签合同，凭什么赔你？”那么，外贸公司的损失是否应该赔偿呢？对此类问题，新《合同法》特别确立了缔约过失责任的制度。
所谓缔约过失是指在合同订立过程中，因一方违背诚实信用原则而导致另一方遭受损失，有过错的一方应对另一方承担相应的损害赔偿责任。确立缔约过失责任的理论基石是《合同法》的诚实信用原则，按照这个原则的要求，当事人在订立合同时，已由一般的交往关系进入了特殊的交往关系，即形成了相互间的信赖关系。这种信赖关系产生了一种信赖利益。如果因为一方的过错致使合同无订立，使对方受到损失，就是对信赖利益的破坏，就要承担赔偿的责任。
从上面的分析可以看出，缔约过失实际上来源于先合同义务，就是双方当事人之间还没有合同义务之前，基于信赖关系而产生的一种附随义务，这是缔约过失与违约责任的主要区别。承担违约责任的前提是有效合同关系的存在，而缔约过失要解决的是当事人之间没有合同关系而难以适用违约责任的情况下的责任承担问题。我国以前没有关于缔约过失责任的法律规定，类似外贸公司的遭遇在以前恐怕很难获得赔偿。但是，新《合同法》生效后，根据42条、43条的规定，在订立合同过程中有下列情形，给对方造成损失的应承担损害赔偿责任：1。假借订立合同、恶意磋商、损害对方利益的，如上所述的甲公司的行为。2。隐瞒事实或提供虚假情况的，如订立合同中的欺诈行为。3。泄露或不正当使用订立合同中知悉的商业秘密的，如常见的间谍行为。4。其他违背诚实信用原则的行为，如未尽到通知、保护、照顾义务造成对方损失的。
《合同法》确立缔约过失责任的制度，一方面促使人们在市场中大胆寻求交易伙伴，一旦受损害就可以用缔约过失的规定来保护自己：另一方面，该责任也提醒从事合同交易的人们一定要认真、诚实、信用地对待交易伙伴。否则，就会因为自己的过失而承担法律责任。
七、合同失误的类型
签订合同失误有以下几种情况：
1。对方没有签约资格。在法律上，签约的双方必须是法人或法人委托人。若对方以个人名义与你签约，则合同不受法律保护。签订这样的合同，如果一方假借订立合同，恶意进行磋商，或者提供虚假情况，具有违背诚实信用原则的行为而给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任，必要时可向公安机关报案。在签约之前，一定要搞清楚对方有无签约资格，验证一下对方的身份、营业执照、资金、信誉等，还要了解对方的经营范围，因为超越了经营范围的合同不受法律的保护，必要时还要调查担保人。签约时一方不能自作主张，不能以未经领导同意为由，单方面撕毁合同或中止合同。
2。合同条款用语不周、表意不清。在经济谈判签订合同中，如果不注意语言准确，往往会引起经济纠纷，甚至会造成经济损失。在这方面常见的失误有：
A。谈判双方所使用的概念不一致，例如，湖南某公司派人到广东购买黄花苗，共签订了价值达30余万元的协议。黄花苗运到后，种了1200亩，但是长出来的却是一种不能食用的红花植物。28万元的巨款已付出，工商部门在处理这件纠纷时查清楚，这种红花植物在当地叫黄花苗，发货与协议的标准物相同，因此责任在需求方。上例就是由对标的物的概念不统一而造成的经济损失。
B。经济合同中关于产品质量标准表述不清楚。有关买卖商品的质量标准是对商品使用价值的规定，所以在经济合同中关于产品的质量必须有科学性的规定，否则极易造成经济纠纷。例如，中国南方某机械厂曾经与G国签订了一份机床销售合同，谈判之时，这种产品在国际市场上十分走俏，所以经过轻松的谈判就顺利地签订了合同，合同当中关于机床的噪音问题，G国商人提出以不刺耳为标准，中方人员未及多思就在合同上签了字。产品生产出来发往G国后，中方左等右等都不见对方付款，于是派代表去G国谈判，G国商人提出拒付货款的原因在于产品噪音太大，超过了“不刺耳”的标准。众所周知，噪音应以分贝来计算。所谓不刺耳是个不科学的概念，所以中方只能单方面负责经济损失了。
C。经济合同中关于交货日期表述不清楚。经济合同中交接货日期不清，也容易造成纠纷。例如：某染化厂从一家化工厂调购了全年所需的十二吨染料，由于在谈判中染化厂已经说明他们每月需要一吨染料，所以在合同中，关于交货日期这一款写的是：年初开始交货，谁知化工厂在年初就将十二吨染料全部运抵染化厂，这种染料性似海绵，比重轻体积大，染化厂的仓库只能装下三吨货物。染化厂拒收提前的交货，但合同条款规定“年初开始交货”，没定明交多少。染化厂不得已只好让化工厂运回染料，但运输费用由自己负责。经济合同中关于交接货日期的错误语言很多，诸如“尽快发货”、“分期发货”等等都是，因为“分期分批发货”没有说明分几期、分几批，及每一期每一批具体的起始时间及数量，另外，订合同切忌使用“尽快”“马上”“立即”等模糊性时间概念的词语。
D。经济合同中关于交货地点表述不清楚。交货地点的表述不清楚，或供需方对交接货地点理解不一致，往往影响交货时间，造成延期交货。例如：山西某化工厂和湖南株洲某塑料制品厂经谈判签订了购销聚氯乙稀合同，合同规定：“化工厂若不按时交货要付违约金。”株洲这家塑料厂在谈判中已申明厂址在株洲县，所以当对方在合同中写上了货发到株洲时，以为对方指的是株洲县而不是株洲市，故未予纠正。山西化工厂发出产品时在发货单上写上了株洲。货物运到株洲市无人取，急等货用的株洲县某塑料厂却盼货不到。塑料厂派人到化工厂追究责任，化工厂只好承担违约的责任并交了违约金。
E。经济合同中关于商品数量价格表述不清楚。例如，广东某单位和港商签订了一份出售废矿渣的合同。矿渣是广东这家工厂的生产废料，在院中堆积如山，苦于无法处理，港商来购自是欣喜无比，所以未经细酌即在合同上面签字，合同上写明港方每天来拉一车，共拉十天，最后交付货款。广东方面没想到港方第一天来的是小翻斗车，第二天是小卡车，第三天是大卡车，至此广东方面才发现吃了亏，赶去交涉，港方强调并未违背合同，广东方面只有哑巴吃黄莲有苦难言了。
有效的经济合同是对经济谈判成果的法律保障，合同一旦出现问题，将使谈判者在谈判中付出千般辛苦。签订经济合同时保证语言的准确性、科学性是至关重要的。
3。没有注明违约责任。签订合同后，常有违约的情况发生，经济会因违约而受损失。因此若不写清楚违约责任，即使合同条款订立的再周详、再完美，一方若不履行合同义务或履行义务不符合合同义务，就很难追究违约方的责任。只有把违约责任写清楚，甚至责任加重些，都会使对方慎重而不敢贸然违约。
4。其它合同失误。在订立合同时，为了确保合同的合法性，特别是对于大宗生意一定要通过国家主管部门的审查，即合同需要国家有关部门的鉴证和公证，以确保合同的合法性和有效性，若不进行鉴证和公证则有可能出现合同欺诈行为。
另外，由单方面拟订合同容易出现失误，由于单方面拟定的合同由谈判一方单独拟定，这就可能使拟定合同一方尽量选择一些对已有利的词字，或选用一些己方掌握主动权的条款。这些都是另一方的极大不利因素，因此由单方面拟定的合同，另一方一定要警惕，一定争取积极地参与共同拟定合同，以免在这方面有所失利。
此外签订合同时，由于签订方考虑到双方是亲戚、朋友或熟人，而采用口头合同方式，殊不知“口说无凭”，对方为了维护自身利益，在商战中可能会不择手段，甚至会采用“落井下石”这一毒招。俗话说的好“防人之心不可无”，并且这是关系到切身利益，甚至是人命关天的事。因此，对方可能今天这样和你说得好好的，明天又立刻不承认或反悔了。即使作为好朋友，开始时，他也会矢口否认你们之间的口头协议。因此签订合同为谨慎起见一定要采用书面形式，以免被人愚弄。
八、如何解决合同执行中的纠纷
在合同的实际履行中，发生矛盾、纠纷是不可避免的事，这不仅关系到合同当事人双方切身的经济利益，也关系到合同能否继续执行的问题。因此，一旦出现矛盾纠纷，必须及时，合理地加以解决。
1。作出适当让步，是解决矛盾纠纷的方法之一。当纠纷出现后一般人都会想到上法院打官司。打官司是一条解决问题的途径，但是如果有其他途径，可以暂时不打官司。因为有些商人做一些生意正红火，需专心致志地继续干，对对方作出合理让步，使双方相互谅解、协调，而后解决矛盾。因为法院解决十分正规，那就要求你必须具备各种合乎法律的手续，要费时费力费钱财。
作出适当让步，是协调方法之一。有时，双方本来关系就很密切，或者对方在商业场上有地位，如对方是某种紧俏大类商品的大货主，或是本公司产品长期的购货单位，对于这种情况就该采取让步的策略，适当妥协，牺牲眼前利益以保持长远的利益，否则会因小失大。
又比如你承包了一家酒店，生意十分兴隆，房东觉得你一定赚了很多钱，产生嫉妒心，要求重新协议合同条款，增加每月租金。如某市李××向田某人租酒店经营，月租金1200元，头个月营业额高达60000元，店主眼红，提出合同协议时考虑不周，租金收得太低，要求重新协议租金，一般情况下可不予理会，若关系太僵会影响客源或房东可能捣乱等，则应该考虑采取什么措施来应付这种情况，如果房东提出要求合理、合情，可面谈条件，可作出适当让步，并好好合作，若房东提出要求太高，则可考虑打官司并另择他处营业。
2。调解和仲裁是解决经济合同纠纷的主要办法。从我国经济合同纠纷处理情况来看，多数都是由调解和仲裁解决的。
A。调解。所谓调解，就是通过第三方的努力来帮助合同当事人各方消除纠纷。它与仲裁明显的区别是：调解不能强制当事人接受解决办法，它只能通过建议、方案或利用其威信促使当事人接受某种解决办法。
要进行调解，就有调解人。调�
