[社科]名案中的法律智慧-第33章
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我们一般把专利分为三类，一是发明，二是实用新型，三是外观设计。专利法目前各国都有专门的法律，在法学领域，也有了专门的知识产权法学。从广义上说，侵犯知识产权也是一种侵权行为。本案件就是关于外观设计的一个案件，其主要的含义是：如果一个产品的外观设计在专利权的有效期内，那么专利人就享有独占权；如果过了有效期，该专利权就变成了公共的财产。前者保护的是知识产权，后者保护的是公平竞争。
本案所提出来的问题处在这两个极端之间，过了独占期的外观设计是否受到法律的保护？在法律实践中存在着不同的看法。通常的看法是，如果仿冒者的产品足以误导消费者，或者仿冒者通过不正当的手段仿冒，他就要承担侵权行为责任，这种侵权行为属于广义“不正当竞争”经济侵权行为的一部分。
但是在实践上，法律则更多地保护商业公平竞争的权利，以维护社会的公共利益。美国侵权行为法重述说，如果一个商家的产品不受到著作权或者专利权的保护，那么商业竞争者就有权复制或者模仿该产品的外观。只是在特定的情况下，仿冒者承担侵权行为责任，这些情况包括：第一，仿冒者以不公平的方法复制，第二，仿冒者以欺诈的方式误导公众，第三，仿冒的逼真效果使公众误将仿冒品当作了真品。
在英国法中，与这种侵权行为接近但更加广泛的，存在着一种侵权行为形式，称为“假冒”。典型的案件是发生在1979年的一个英国案件。原告制造了一种饮料，命名为advocaat。被告也开始生产一种叫“古英国advocaat”的饮料。原告向法院申请禁止令，禁止被告使用advocaat的名字。此案最后上诉到贵族院，笛洛克勋爵了“假冒”最基本的要素：第一，不实陈述，第二，一个交易者在交易过程中做出，第三，该不实陈述的对象是他预期的客户，或者是他产品或者服务的最终消费者，第四，如此行为损害了原告的商业利益或者商誉，第五，对原告的商业利益或者商誉造成实际的损害。在这个案件中，因为原告所使用的名称区别于他人的名称，法官判定原告有权或得禁止令。
在我国，侵犯外观设计与假冒的法律规定是分开的，前者属于专利法或知识产权法，后者属于不正当竞争法。我国《反不正当竞争法》第五条规定了如下假冒行为：第一，假冒他人的注册商标；第二，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；第三，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；第四，在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。
第七部分电脑软件的法律保护
电脑改变了我们的生活，同时也给我们带来了麻烦。法律如何保护电脑软件，在法律领域算是一个新的问题。我们来看一个美国的案件。原告是苹果计算机有限公司，它制造个人电脑和编写电脑程序即软件。被告富兰克林电脑公司制造了一种可以与苹果机兼容的电脑，因此，苹果公司的软件可以在被告公司所生产的机器中使用。为了实现兼容性，被告公司复制了苹果机的电脑操作程序。这些程序用“客观”编码写成，使用二进制数字系统。这种程序使电脑的内在功能存在于“只读存储”的半导体晶片上。苹果公司起诉，称被告公司侵犯了苹果公司14个电脑程序的版权，苹果公司申请一项强制令，禁止被告的使用。被告公司则抗辩说，半导体晶片中所包含的程序不能够获得版权，因为它们是实用的物体或机器的部件。地区法院拒绝发出强制令，苹果公司上诉，后上诉到联邦第三巡回法院，斯洛维特法官发表了自己的看法。
法官说，一部著作要获得版权，就必须是作者的原始成果，它必须固定在能够表达的有形媒体上，比如一部文字著作。“文字著作”的定义不仅包括语言文字，而且包括“数字符号或记号”，这就扩展了“文字著作”这一个普通用语的含义。因此，一个电脑程序，不任它是客观的编码，还是来源编码，都是一种“文字著作”，并且受到保护，未经授权性不得复制。客观编码是一种电脑语言，来源编码是用一种人们更易懂得的语言写成的程序，来源编码可以通过电脑的“编辑程序”转换成或翻译成客观编码。
按照被告公司的看法，原告的操作系统程序要么是一个“过程”或者一个“系统”，要么是业种“操作方法”，因此它是不可以获得版权的。苹果公司没有试图使该方法版权化，比如原告没有指令电脑履行它的操作功能。因此，只有依靠专利法，这种方法才可以得到法律的保护。但是，法官认为，这个问题在法律上是一个未解决的问题。一般的规则是，案件发生争议的软件只是一种受到保护的指令，并没有涉及到“过程”，操作系统程序中的指令可以启动电脑的操作；如果这些指令在使用手册中用普通的英语写出，以描述启动复杂机器的必要步骤，那么该指令才可以得到法律的保护。操作系统程序可以蚀刻到“只读存储”之上，这个事实本身既不能使一种程序成为一部机器，或者成为机器的一个部分，也不能是机器的同等物。因此，不同的情况，法律保护的方法是不同的：如果“将一个革新的观念变成了实际的操作方式”，那么专利法就为它提供法律的保护；如果“一个观念表达了出来”，那么著作权法就提供版权的保护。
法官最后的结论是：修改下级法院的判决，原审法院拒绝发出强制令存在着错误，发回重审。
这个案件发生于1983年，是1984年美国《半导体晶片保护条例》之前的一个重要案件。这个案件的意义在于，在没有成文法的情况下，计算机方面的知识产权问题是通过专利法或者著作权法来保护的。
专利法保护的对象可以是一个程序，也可以是一部机器，也可以是一项制造物，也可以是物的成分，也可以是一种植物；专利的典型特点是该产品的有用性和新颖性。著作权法保护的则是著作和音像制品，受侵犯的著作权人可以申请禁止令和要求赔偿。此外，法院可以命令没收并销毁唱片和磁带，故意侵犯著作权的人可以被判处罚金甚至监禁。
上述案件所确立的规则是：当计算机程序蚀刻到计算机微片上的时候，就变成了一种文字的作品，这类文字作品受到著作权法的保护；如果未经授权复制该该晶片，原告就可以向法院申请一个禁止令，禁止被告的侵权行为，同时原告也可以提出赔偿的要求。
1984年美国《半导体晶片保护条例》确立了一种新的知识产权类型，这就是“屏蔽作品”（maskwork），它是半导体晶片制造中主要的设备。该产品的创造者有10年期的复制和销售专有权。该法的主要目的是遏制日益猖獗的非法复制半导体晶片的行为，从而在计算机和知识产权这些高科技领域鼓励人们进一步的研究和投资。
在我国保护电脑软件方面，国务院还颁布了《计算机软件保护条例》，规定了保护电脑软件的具体实施办法，于1991年10月施行。《计算机软件保护条例》规定了下列行为属于侵权行为：第一，未经软件著作权人同意发表其软件作品；第二，将他人开发的软件当作自己的作品发表；第三，未经合作者同意，将与他人合作开发的软件当作自己的单独完成的作品发表；第四，在他人开发的软件上署名或者涂改他人开发软件上的署名；第五，未经软件著作权人或其合法受让者的同意修改、翻译、注释其软件作品；第六，未经软件著作权人或其合法受让者的同意，向公众发行、展示其软件的复制品；第八，未经软件著作权人或其合法受让者的同意，向任何第三方办理其软件的许可使用或转让事宜。
在侵犯电脑软件方面，还是作为侵犯著作权案件来处理的。1990年我国制定了《中华人民共和国著作权法》，并于1991年6月1日起施行。依据《著作权法》及其实施条例，电脑软件纳入了著作权保护范围，与文学、艺术和科学作品作者的著作权以及与其相关的权益一起，受到同样的法律保护。在加入国际公约方面，从1980年6月3日起，中国成为世界知识产权组织的成员国。1984年12月19日，中国政府向世界知识产权组织递交了《保护工业产权巴黎公约》的加入书，1985年3月，我国成为巴黎公约的成员国。1992年10月，我国加入了《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》和《世界版权公约》，成为了伯尔尼公约和世界版权公约的成员国。中国在乌拉圭回合的多边贸易谈判中，达成了《与贸易有关的知识产权协议》草案。
第七部分通用名称与商标
我国以前有本杂志叫做《读者文摘》，后来美国的《读者文摘》提出异议，我们的《读者文摘》改名为《文摘》。我国的全国男子篮球联赛叫CNBA，美国篮球协会NBA提出异议，我们没有改。其中的理由是什么？我们看下面的案件。
布劳有限责任公司拥有一个商标，其商标使用在非碳水化合物的啤酒标签上，商标上包含有“LITE”的字样。后来布劳公司将此商标有偿转让给了原告，原告是密勒酿酒公司。原告将“LITE”一词使用在一种啤酒标签上，这种啤酒的热量含量低于原告的正规啤酒产品，这种产品含有碳水化合物。原告曾经较大投入地为该啤酒产品做广告，不久，其他酿酒人也出售标有或刻有“Light”字样的低热量啤酒，被告也是其中之一。原告提起了商标侵权诉讼，地区法院发出禁止令，禁止被告销售带有“Light”字样标签的啤酒。被告不服，上诉到美国第7巡回法院，泰勒法官作出了判决。
泰勒法官首先区分了商标的两种法律保护方式，也就是注册商标的成文法保护和商标的普通法保护。按照原告公司提出的证据，“LITE”是注册登记过的商标，原告享有专用权，但是按照注册登记的内容，该商标只是使用在非碳水化合物的啤酒上，而不是使用在其他的产品上。在本案件中，原告所出售的啤酒包含了碳水化合物，所以登记本身并不意味着原告在碳水化合物啤酒上享有专有权，因此，原告所持有的标签“LITE”只能作为普通法的商标予以保护，而不是以注册登记的商标予以保护。
接着，法官依普通法的原则，分析了商标的词语的构成和法律性质。一般而言，构成商标的术语包括这样一些类型：第一，一般的或普通的描述术语。一般的或普通描述术语通常是一种物品的名称或对它的描述，比如“家用电器”。在任何情况下，这种术语都不能成为一个商标。第二，描述性的术语。描述性术语有时是特别地描述一件物品的特征或成份，比如“晒黑洗液水”。因为这种含义的术语可以描述“申请者商品的特性”，所以它可以变成一个有效的商标。第三，提示性的术语。提示性术语不同于描述性的术语，它要求该术语的接受者或听众通过想象和感性认识来确定物品的性质，比如，用“gobble…gobble”的火鸡叫声来指火鸡。这种术语也够得到保护。第四，任意的或想象的术语。任意或想像的术语，比如“Q－Tips”，这种术语可以与提示性术语一样，得到法律的完全保护，在实践中也不易受到争议。
法官说，本案中“Light”一词已经广泛地运用于啤酒工业，这已经有许多年的历史。它用来描述啤酒的颜色、香味、形体或酒精含量，或者相近特征的联合。没有疑问的是，州成文法将“LightBeer”当作了一般的或普通的描述性术语。当“Light”一词用于啤酒时，明显地是一种通用描述性词语。即使原告赋予其轻度啤酒独特含义，他也不能要求享有一种专用权，不能将普通描述性的“light”一词作为该种啤酒的商标来使用。如果其他酿酒人所酿制的啤酒同样具有“轻”质量时，那么这些酿酒人仍然可以称其啤酒为“Light”啤酒。法官总结说，“Light”一词以及其语音的对应物“Lite”，是一种适用于啤酒上的一般的或普通描述性的术语，不能成为原告的商标而享有专用权。最后的结论是，修改原审法院判决，撤消下级法院的禁止令。
商标首先是指一项产品或者服务的来源，从生产者或者服务者来说，使用商标可以使自己的产品或服务与其他同类的产品或服务区别开来，从消费者的角度来说，通过商标可以便利地购买他们喜欢的商品或服务。因此，当商家使用他人商标的时候，就会足以误导消费者，对商标持有者和消费者来说都是损失。在这个时候，商标的法律保护也得以产生。本案件比较全面地反映了美国商标的法律保护实践，商标法既是知识产权法的一部分，也是侵权行为法的一部分，在侵权行为法中，对商标的侵犯属于经济侵权的一部分。
美国是一个联邦制的国家，对商标的保护既存在着全美的联邦法，也存在着各州的商标法；在法律渊源上，既存在着有关的成文法，也存在着成文法之外的普通法。在这个案件中，联邦法院适用的是普通法。我国也有专门的商标立法，属于知识产权的一部分，侵犯商标的行为也是一种不正当的竞争行为，《反不正当竞争法》有着专门的规定。
这个案件的独特之处是阐明了“通用名称”不能够成为商标的道理，比如，全聚德生产了“北京烤鸭”，享有“全聚德”的商标。假设甲公司也生产烤鸭，称为“金聚德烤鸭”，乙公司也生产烤鸭，称为“北京烤鸭”，那么甲公司侵犯了全聚德的商标，因为“金聚德”足以让消费者误认为“全聚德”。乙公司不构成商标侵权，因为“北京烤鸭”是一种产品的通用名称。实际上讲，一个词是否能够成为商标关键之处是看这个词是否具有它字面含义之外的第二种含义？公众是否将此名称与生产商、制造商或其他商家的产品和服务联系起来？但是，产品的通用名称即使有了第二种含义，也不能够成为商标。
按照经济分析法学的看法，其基本的经济学基础是减少消费者“寻找”的成本，也就是说，当消费者发现产品或者服务出现问题的时候，可以直接找到产品和服务的商家。在这个意义上，商标反过来刺激了商家的质量意识。当商家为了扩大销路增加商标宣传的成本的时候，商家可以把这些成本转到产品或者服务的价格上去，由于著名商标降低了消费者的相关成本并保证了较好的质量，商标本身也具有了价值。法官在本案件中，列举了三种商标的形式：通用名称、描述性术语和提示性术语。按照波斯纳的经济分析，提示性的商标是想象的产物，其组合是无限的，因此，商家发明和宣传的成本最小；描述性的商标，则要让消费者认同以区别其他同类的产品或服务，成本较高；而通用名称则不可以用来作为商标名称，因为反过来说，如果通用商标可以被人垄断，那么商标持有人就是对其所有的竞争者增加成本。
第七部分通用名称的第二重含义
“可口”和“可乐”是中文的两个常用词，从这两个词中怎么谁也不会让人将它们与饮料联系起来。但当美国人把这两个词连接起来并作为他们产品名称的时候，“可口”与“可�
