[社科]名案中的法律智慧-第9章
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泄淼氖芎θ说呐獬ナ畎凑兆约汗肀壤跎佟�1945年英国“法律改革之与有过失令”规定：自愿承担风险是指原告的确同意去遭遇他所面临的危险；而在与有过失的情况下，原告没有能合理地关注他自己的安全。美国的侵权行为法教授普罗塞则形象地说，一个横穿马路者冲到公路上，公路上汽车飞速行驶，横穿马路者不会同意驾车者撞着他，因此原告是一种与有过失，而不必定是自愿承担风险。
法官在这个案件中，还涉及到了这样的一个问题，这就是“自愿承担风险”和“选择危险方式”之间的区别。后一种情况出现在英国，它是讲，如果有多种选择，而原告选择危险的方式，那么他就存在着过失，就有可能是一个自愿者；如果他别无选择，那么他就不是自愿承担风险。在本案件中，原告有其他方式去咖啡厅，但是她选择危险爬楼梯的方式走，那么她就是一个自愿者。但是后来的英国法将责任分担的理论取消了选择危险方式的理论，将选择危险方式视为一种过失。
第二部分侵权行为赔偿的计算
这是一个英国的人身伤害案件，从这个案件中，我们可以看出侵权赔偿数额是如何确定下来的。原告47岁，他在一次交通事故中严重受伤。其身体和四肢完全瘫痪，穿衣、内外清洗、部分进食都要依赖他人。他的心理、视力、语言和听力未遭到损坏。他的妻子从事故发生到审判之前一直护理着他，后来妻子自杀。原告没有了她之后，心情急燥，他住在一家医疗机构，需要二位全日制的护士作护理。事故之前，他的税后净所得是每年1855英镑。审判法官判定72616英镑的赔偿，被告提出上诉，理由是赔偿数额太高；原告也提起上诉，理由是赔偿太低。后上诉到上诉院，丹宁勋爵做出了判定。
丹宁勋爵在判决中说：第一，关于痛苦、不幸和舒适损失。参考近来的案件，有的案件判定了20；000的赔偿，有的判定了13；500的赔偿，有的判定了19；000的赔偿。在本案中，原告在身体上受到严重地损害，但是他的心理、语言和所有较高的机能都是完整的。因此，初审法官判定的18；000的赔偿数额是正确的。第二，关于恩惠费。原告从其雇主那里得到一笔一年828英镑的恩惠生活费。这笔费用是否应该在赔偿中扣除？答案是否定的。已确立的法律原则是，判定给受害人的赔偿不能够扣除受害人得到的保险金、养老金和抚慰金。相似地，赔偿数额不能扣除其雇主支付给他的恩惠费。这是给予原告的、超出法律补偿之外的、合同没有约定的津贴。在本案中，他得到了其雇主给的他余生的减半的报酬。没有人会妒忌他这一笔钱。第三，关于未来所得。事故发生时，原告的税后净所得是1；855英镑。在审判之时，他税后净所得是1；860英镑。他也许会得到小的工资增加，而且继续工作10年而后退休。初审法官将每年1；900英镑作为被乘数，不存在异议。第四，关于护理费和设备。原告称其所居住的房子和设备十分不符合他状况，他说将他放在一个为残疾人准备的房子里，根本就不是合适的。因此，他应该被提供一间特别制作的平房，目的是对他进行全面的护理。建筑师所给出数额显示，这种平房的开销大约是28；000英镑。他还要求他需要一位管家住在里面，每周15英镑，二个护士，每位每周42英镑，三人食品开销是一周15英镑，总计每周114英镑，每年近6；000英镑。勋爵说，一个不当行为者不能过分地指望受害人，但是，我们也不认为应该走得那么远。所有的事情都应该适度，即使在人身伤害的权利要求中也是如此。让他获得赔偿以应付所有合理的开支，要正象对一个正常人合适的那样，不能让他因为其特别的个性而予以增加。只要原告接受国家提供的帮助，他将不用什么花费，或不管如何花费也很少。国家健康服务项目已经提供了医疗和护理服务，因之，在人身伤害赔偿中这不成为一项，未来费用的判定应保持在中等数额。第五，乘数。所得损失被同意为每年1；860英镑，时间从1972年12月1日（审判日）至1983年5月3日，即他60岁退休的年龄，也就是10年半。初审法官把乘数定为9年半，我认为这太高了。被告的建议是7年，我接受这种提议。这样，所得损失为13；300英镑。护理服务费应该是每年2；600英镑，从1972年12月1日起算，其生命的期望时间为12年。结论是：特殊赔偿为1；266，痛苦和不幸损失为18；000，未来所得损失为13；300，护理和看护费用为24；700，共计：57；266，再加上利息2050，总数为59；316英镑。
侵权法中法律救济的方式一般大体上分为三种，一是禁止令，二是恢复原状，三是损害赔偿。你邻居家养了一只大公鸡，每天天刚刚亮就引吭高歌，连续三周闹得你心神不定。这个时候，你可以向法院申请一个禁止令，禁止你邻居在居民区养报时的公鸡。再比如，你家邻居开办一家水泥厂，你整年都不能够开窗。这个时候，你也可以将他告上法庭，让法院发出禁止令，不允许他开水泥厂。这就是禁止令。恢复原状更多的是对财产的损害赔偿，你邻居家拆了你家的门，法院让他赔你一扇门。在人身伤害的案件中，这种救济的方式永远不会有完满的时候，你邻居打断了你的腿，他怎么给你安上一条腿，都无法将你的腿恢复到他打你之前的状况。从这点来说，法律永远不能够公平，受害者的损失有时候很难用金钱换回来。在侵权法中，使用得最多的是损害赔偿。对财产的损害赔偿，我们可以用金钱表现出来，对人身伤害的有些部分也可以用金钱表现出来，比如此案所涉及到的医疗费用、护理费用、所得损失、生命期望值的损失；但是，有些损失却无法用金钱表现出来，比如，我们前面涉及到的精神损害、隐私权以及后面我们还要涉及到的名誉权。有些项目是可以用金钱来衡量的，而有些是不好用金钱来计算的。在这样的情况下，数量应该适中。侵权赔偿数额应该保持一个中等的水平，数额太低，对受害人不利；数额太高，既不符合一个社会的经济水平，也有违于侵权法补偿的原则。
本案件是一个人身伤害案件，法官的计算是比较全面的。其中，值得我们思考的是所得损失和生命期望值的计算，因为这样的考虑，既考虑到了法律平等的原则，同时又区别对待了不同的情况。就生命预期损失，受伤者或死亡者的生命预期间的幸福是不能量化并计算的。赔偿的标准是生活的幸福，而非生命的长度，所以该“期望”不能被实际地或者满意地被判定，合理的方法是判定一个较少的赔偿；未来的假定幸福标准是“客观”的，它不依赖于原告或者受害人自己的看法。因此，当事人“不能理智地认识到其损失的程度”不是判定的必要依据。再如，受害者的年龄，30岁的损失毕竟不等同于60岁人的损失。对非常年幼的儿童和年老的长者，其赔偿数额要减少，中年人的赔偿数要高。而且，一个年轻和充满活力的人比一个年长和虚弱的人遭受更多的痛苦。一般说来，原告的社会经济地位和他的生命期望无关。
侵权法的补救，永远比不上受害人受到的损失。一个方面，侵权法的目的之一是“让受害人的损失回复到侵权行为发生之前的状况”，但是，这只能够是一种理论上的理想状态。另外一个方面，如果侵权行为人没有赔偿的能力，法官判定再高的赔偿数额也于事无补。这是侵权法本身的不足。在这样的情况下，更好保护受害人的方法应该是保险、社会保障和国家救济。侵权法中的救济方式，是用侵权行为人的金钱来赔偿受害人，而保险、社会保障和国家救济是用全社会的力量来救助弱者。当然，一个国家保险、社会保障和国家救济程度的高低，则与这个国家经济水平相关。
第二部分啤酒里的蜗牛
多诺休女士与一位朋友去一家咖啡厅。该朋友给她买了一瓶姜啤酒，该啤酒瓶是不透明的。多诺休太太将倒了一半啤酒到杯子里，喝完这被啤酒后，将酒瓶里剩下的酒倒出，却发现在啤酒里居然有一只未完全腐烂的蜗牛。多诺休太太看着这蜗牛，想想已经进肚的啤酒，焦虑不安，以致遭受身体不适。她起诉了制造商，认为他们有责任去发现蜗牛，防止其外壳不进到啤酒里去。此案一直打到英国最高审判机关，也就是贵族院。
法官阿特金勋爵认为，“你要爱你的邻居”，这条规则已经变成了一种法律，它要求你不能危害你的邻居。律师们随之要提出的问题是在法律上“谁是我的邻居？”勋爵说，这个问题可以有严格的含义，那就是，你必须采取合理的注意去避免某种作为或不作为，你要合理地预见你的行为可能会损害你的邻居。在法律上，“谁是我的邻居？”这个问题的答案是，有些人受我行为的影响是如此地紧密和直接，以致于我应该合理地考虑：当我打算去做或不做某种事情的时候，这种行为的结果会如何。
麦克米兰勋爵认为，“过失”在侵权行为的种类从来都不是静止和封闭的，它应该不断地发展，从而包含新的内容。这种责任的基本原则是，被告对原告负有某种注意的义务。原告应该证明，由于被告违反了该注意的义务，结果导致了他的损害。在本案中，二个相对的法律原则发现了交合之处，每一个原则都想具有优先性。一个方面，非合同的当事人在任何时候都不能对合同的当事人提出自己的权利要求，这是合同法已经确立了原则，这个原则称为“合同相关性原则”；另外一个方面，一个过失的行为导致了损害，受害人就有权利提起诉讼，并得到法律的救济。这个原则同样已经确立，这是侵权法的一个基本原则。如果存在合同关系，那么在当事人之间会发生合同纠纷的诉讼。但是，即使如此，也不能排除同时存在合同诉讼和侵权行为诉讼的竞合。其中最好的例子是，受损害的旅客起诉铁路公司，它既可以告被告“违反了保证安全的运输合同”，也可以告他运送中的“过失”，而且他也没有必要去说明，同样的一组事实为什么给一个人以合同的诉讼权利，而给另外一个人以侵权行为的诉讼权利。例外的情况还有：本身危险的物或者已知处于危险条件下的物会产生的特殊责任。这种特殊危险物的责任是一种特定侵权行为诉讼的种类，它是合同法责任和侵权行为责任之外的另外一种责任。勋爵认为这是一种新的法律责任，因为不能够准确地界定“危险物的责任”，因此他最后把这种责任描述成过失侵权行为之外的一种责任。
最后，贵族院以简单多数支持了原告，认定制造商有责任采取合理的注意义务，保证它的产品对最后消费者不发生损害。
英国的法学家们认为，这个案件是英国法律历史上“最著名的案例”。从文献上看，这个案件是英国“过失”责任的源头，也是“危险物”严格责任的源头，还是“产品责任”的源头。
首先，这个案件动摇了“合同相关性”的理论，这个理论被认为是英美合同法的基石。这个理论是讲，合同的义务和责任只发生在合同的当事人之间，合同之外的人不能够对合同提出任何法律上的权利，一个合同发生一个交易，合同履行后一笔交易即告结束，法律术语就是“货物出门，概不负责”。这个法律规则的好处是保证交易的高效率，因此一直得到商人的欢迎。在这个具体的案件中，被告制造商就认为，原告与被告以及啤酒零售商之间不存在着合同关系，因此她不能够对被告提出任何权利要求。如果是原告的那个朋友受到受害，也许会与被告发生法律上的关系，因为是原告的朋友而不是原告自己买的啤酒。也就是说，按照当时的法律，处于多诺休法律地位的人不能获得赔偿。因为她不是购买该啤酒的人，所以制造商的责任不能扩展而超出他的合同责任。但是，自从这个案件之后，“合同的相关性”不再适用，消费者和制造者之间即使没有合同，同样产生法律上的关系。
其次，这个案件还是后来英国产品责任的源头。使产品的制造商在人身伤害方面成为其产品的保证人。美国的产品责任法则是卡多佐法官于1916年判定的一个案件。那个案件的事实是，原告从零售商那里购买了一辆别克轿车，在开车的时候，汽车出现故障，他从车里摔出受伤。经查明，车轮用了有瑕疵的木料，在行车途中辐条粉碎。该车轮是别克公司从另外一家制造商购进，但证据表明，只要别克公司适当检查，就可以发现瑕疵。原告状告别克公司，别克公司以“合同相关性”予以反驳，同样的理由是，原告不是从别克公司买的轿车，与别克公司不存在这合同。关于瑕疵产品责任的理论，学者们一直有争论，一种说法是合同的瑕疵担保义务，也就是说，但制造商出售自己的产品时候，就默示同意保证产品的质量，当产品发生损害时，制造商就应该赔偿违约责任。另外一种说法是侵权行为法的“合理预见”义务，也就是说，制造商在生产起产品的时候，应该对合理地预见到其产品可能对消费者发生的损害，如果产品造成了损害，就可以证明制造商没有尽到合理注意的义务，因此应该承担侵权行为的责任。合同法的学者认为产品责任属于合同法，侵权行为法的学者认为属于侵权行为法，经济法的学者认为属于经济法。争论得一塌糊涂。
最后，在这个案件中，阿特金勋爵提出了他著名的“邻居公式”，这是以后所有过失侵权行为案件的基础。什么是过失？简单的说法就是：一个理智的人做了不理智的事，结果造成他人的损害，他应该对他的过失承担侵权行为责任。在接下来的案件中，我们会继续探讨这个问题。
第三部分适当注意与不可预料
被告肯戴尔看见有两只狗在打架，他用一根4英尺长的棍子试图将两只狗分开。狗在撕打的过程中，狗冲向肯戴尔。他后退而背对着原告，扬起手里的木棍想打狗。木棍高举过肩，却不幸打中了原告的眼睛。原告对被告提起侵权行为诉讼。被告请求法官引导陪审团：如果被告尽到了通常的注意义务，而原告却没有注意，那么原告将不能得到补偿。法官给出了这样的引导，而将本案留给了陪审团。法官给出的引导是：“如果被告在打狗时是在做出一个必要的行为，或者在当时的情况下做他有义务去做的行为，如果他用一种合适的方式去做，那么只要他在打狗的时候尽到了通常的注意，他就在本案中不承担责任。如果这不是一个必要的行为，如果他没有义务将狗分开，结果干涉了他人，那么被告要对此结果承担责任。如果他明显的采取了特别程度的注意，而事故仍不可避免，那么他不承担责任。这里所使用的词语不是以严格法律意义来理解，而是以通常的意义来理解。”陪审团在此引导下做出了有利于原告的判决，被告提起了上诉。
著名的上诉法院法官肖认为，这是一个不法侵害的诉讼。它涉及到了“威胁”和“殴打”的诉讼形式。按照传统的普通法，一个人证明他遭受了另外一个人的“直接暴力”，就足以支持一个不法侵害的诉讼，这里，无须考虑该行为是合法的还是不合法的，是故意的、蓄意的还是粗心大意的。但是，对这种传统的看法，法官提出了新的思路。
