法律的理念 [英]丹尼斯·罗伊德[网罗论坛]寒寒-第16章
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存在；我们不妨说，那儿确实有一套法律体系，但在某些案件
中，它的运作含有严重的瑕疵。
尽管如此，实际的情形依旧是：某种程度的一致性与规律
性，不论对任何一种法律体系都很重要，可是我们无法订定
明确的标准来衡量这个程度。而且我们所研究的特定社会，
它的一般发展状况应该列入考虑，并与同时代其他社会的发
展情形比较。我们不应用衡量现代世界中落后国家各种情况
的方法来批判封建制度盛行时候一个封建国家所实施的法
律。
法律与正义的共同特征之中，除了我们已经考虑过的这
些以外，还有前面曾经提到过的衡平因素。这里我们再度看
到，衡平观念的重要性—若不是它的实际起源—大部分得自
这个观念在法律架构内发生的功用。亚里士多德把衡平法主
要当做调和法律刻板性的一项工具来讨论，在稍后的罗马法
中，可以发现许多例子，说明衡平的精神如何被用来帮助法
律，使它发展成比它字面意义更为公正更有人性的形式。英
国的法律自然也发展了一套个别的衡平法，由不同的法院执
行，以救济某些刻板法律造成的困难，这个制度已经扩展到
所有使用习惯法的国家，包括美国，而且至今仍以修改过的
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形式，存在于英国法律之中。这里我们可以看到，在“必须
软化本身的严格性以迁就凿柄不人的个别案例”方面，形式
上的正义和法律之间是多么类似。而且和正义的情形一样，
我们不能因为向衡平乞援的要求被忽视，便妄称正义凌夷—
让我们回忆前面提过正义与仁慈之间的区别—因此我们也不
能因为法律不愿根据衡平的理由收敛它的严酷性，便否认法
律的存在。法律的执行如果过分多变，可能会丧失法律的性
质，可是，它绝不可能因为根据本身的内容严格实施而失去
法律的资格。米底亚人与波斯人的法律—“不容更改”—或
许严酷但仍不失为一种法律。
法律上的不公平
法律与正义之间的类似之处既然如此之多，纵目这两个
观念在形式特性上的密切关系之后，我们不禁会问，究竟在
哪一种场合我们可以宣称法律有悖正义？
由于法律而造成的不公平，似乎会在三种情形下发生，
这三种情形必须加以分辨。第一，如我们所见，法律在一般
人观念中与正义的关系这样密切，它可能、也经常被当做正
义的同义词；也就为了这个缘故，我们经常把“法律的殿堂”
称为“正义的殿堂”，虽然前者实际上往往不能达到后者所定
的标准。因此，倘若一个案子在某些方面没有依照法律本身
所定的原则裁判，法律上的不公平就会发生。当然，法律的
规定是否符合实质上的正义又是另一个问题。举例来说，法
律可能会允许一人加害或侵犯他人，却不许对方享受任何补
偿的权利。这种判决，虽然在道德上可能被（即使是法院本身）
认为不公平，在法律上却很公平。另一方面，假如法院违背
现行的法律，使原告获得有利的判决，这在道德上可能是公
平的，却造成法律上的不公平。这些例子当然假设所牵涉的
法律都很明确，只是受人误用而已。不过，事实上，大部分
法律制度都非常复杂，在许多情况下，它们的正确解释太不
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确定，以致下级法院的判决经常在上诉时被上级法院更正。
如果一个下级法院，仅仅因为对法律采用一个被证明为错误
的观点，不公平这个字并不是十分恰当的形容，也不太可能
被使用。正义与道德的紧密关系，通常只对故意歪曲法律的
情形兴起不公平的挞伐，而不是责难一个竭尽所能完成责任、
但对法律怀有善意误解的法院。同时还有一个比较麻烦的问
题是上级法院的判决在法律界人士心目中，它的法律基础未
必允当，而且，在某些制度下，即使是最高法院最后也可以
因为法律上的错误而推翻自己从前的判决。
第二类法律上不公平的形成是因为法律没有被人按照它
所要求的公正态度去实施。举个例子，假如法院判定案情利
于一位声势显赫的诉讼当事人，但是并非真正相信他的主张
实在，而是害怕对他不利的判决所引起的恶果，或由于收受
贿赂，还是冀望未来的利益或升迁，而借此示惠，那么法律
上的不公平就产生了。这种不公平，从抽象的正义与法律观
点来看，必然都是不公平的，因为不论案情真相究竟如何，
也不管相关的法条是否与实质的正义相符，既然法院的态度
有欠公允，基本上终究与形式正义的观念相悖。这种看法，
在下列情况中会更明显：假如法院对一位外表谦逊的诉讼当事
人表示相同的偏袒，因为法院认为他值得同情。让我们举一
个这样的案件为例，虽然它在我们现代社会里并不常见，譬
如一个生活贫苦的人在工作地点或交通事故中受伤，因此提
起诉讼，其中真正的被告是保险公司或是雇他工作的某一个
有钱的公司。法官或陪审团因为同情原告所受的痛苦，或是
因为金钱损失对被告影响不大，从而违背了对证据的正确评
估，认定事实利于原告，不论在道德上或法律上毫无疑问都
违反了正义，不管这种判决用心多么良苦。
第三种不公平发生的原因，是法律虽然被人按照它的内
容非常公正地实施，可是它本身，若用衡量法律规定中实质
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正义的价值系统来判断却不公平。哲学家霍布斯曾经提出一
项新人耳目的观念，认为正义的惟一标准，就是法律本身，
因此不论法律规定的内容如何，它本身一定是公平的。
06 这个
主张，似乎难以成立，因为我们想不出有什么理由，使我们
不能以某种外在的规范来衡量法律规定实质上是否公平，虽
然如同我们已经注意到的，这并不表示这项规范必须是绝对
的、普遍的而且效力恒久不渝。霍布斯不过想借定义使所有
的法律变为正当，但这只是一种武断的术语创作，已经被大
多数的哲学家、法律人以及我们的常识判断正确地摈斥。确
实，著名的英国首席法官爱德华·科克爵士一度想使法律与
“道德原则”及“自然法”等量齐观，并把习J｝〃法称为“理
性的极致”。07 但这不过是修辞学上的夸张形容，任何人如果
看到（英国）习惯法在 17 世纪的野蛮情状，就会认为这样称颂
并不相宜。
因此，从这一方面来看，所谓不公平的法律是一种可以
理解的观念，只要我们知道它的意义是在指一种法律本身有
效，但与我们选择用来判断它的价值系统抵触。而且这个观
念不仅可以非常恰当地适用于与人类价值观念冲突的各个法
规，同时也可以用于整个法律体系，譬如说这个体系可能因
为目标仅在扩张特定团体的利益，或是暴虐地压制其他团体
—不论这些团体在整个人口中占多数还是少数—而应受谴
责。
既然“不公平的法律”是一项有意义的称呼，而“不公
平的正义”却没有意义或是用语上的错误，这是否意味着法
律与正义间的另一项分野呢？在表面上看，“不公平的正义”
确实没有意义而且是矛盾的用语，可能除了用来表示讥讽之
外，十分罕见。这里，必须将正义的形式与实质再作一番比
较，倘若正义是前面所讨论形式上平等原则的化身，那么使
这些原则具体化的“正义”在定义上便绝不可能不公平。因
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为限定在这个意义内的正义只是形式与逻辑的原则，如果能
有规律地适用，是不会和它自己抵触的。在另一方面，如同
众所周知，衡平法的作用并非逻辑规则的表现，而是为适应
各个案例分别塑建而成，甚至我们可以说它反复无常。因为
这个缘故，早期的英国衡平法被人讽刺为“随着法官的腿长
而变”。由于它没有固定的形式，因此看来像是慈善救济，而
且很自然，不计较利害，目的在济危扶困而无视于任何规则，
以至于成为形式上正义的一项反面事物，或至少是它的一种
补充，而不是正义观念的一个部分。不过，从广义来看，我
们不妨把衡平法本身当做一种正义，而把形式的正义视为不
公平，倘若形式上的正义只是与它本身要求的严格逻辑条件
相符，却不能本着衡平法的精神，迁就案例中的特殊情况以
吻合它的结论。因此，一个协会或俱乐部为了某位会员的行
为而开除他的会籍可能完全符合那个机构有关除籍的规定，
但仍可能“不公平”，因为它忽略了可以缓解会员违规行动的
特殊情况。因此我们可以了解，这类案例和那些根据字面意
义而非衡平法精神去适用法律所造成的结果—也就是未曾以
仁慈调和的正义—相若。
除了这个例子以外，形式上的正义，也像法律本身一样，
未必能够达到实质或具体的正义。在这里抽象的正义和法律
之间确实有相通之处。举例来说，一位父亲可以订定家法，
取消子女中与天主教徒成婚者的继承权。
08 这项家法若能很有
规律地适用，毫不考虑个人的喜好，固然可以符合形式上的
正义，却无法告诉我们它本身是否合乎实质上的正义。同样
地，某个国家的法令禁止属于特殊种族或宗教信仰的人参加
选举，这项规定在它限制的那些百姓间，可能执行得非常公
平，可是它本身在实质上是否合乎正义依然有待商榷。在这
里，我们很明显地遇到当我们考虑“不公平法律”时相同的
基本区分，那就是一项规定在实施的时候，根据它的内容可
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能执行得相当公平，但它本身却包含着最深邃的“不公平”，
并且当我们从这个角度谈不公平的时候，我们所用的价值体
系无基于何种基础，都是我们愿意接受的，并以它所提供的
规范来判断所有人类行为的准则，不论是法律或不是法律，
是善抑或是恶，公平或不公平。确实，在我们所谓实质正义
的广泛含意中，“善”与“公平”之间，即使有所区别，也很
罕见，只是善的范围在这一方面远比正义广泛。
法律与实质的正义
所以对一个法律体系来说，仅仅遵循正义的形式特征，
即使搀合了衡平法的精神，仍嫌不足。因为除此之外法律必
须具备公正的内容，也就是说，它的实际规定必须借着条文
致力去与正当的规范吻合，这些规范植于正义以外的价值之
中，因为单纯正义的形式概念不能告诉我们何以我们会偏爱
某一价值系统甚于其他。所以仅仅宣称“法律的目标在于正
义”并不能取代价值系统，因为没有它们，实质上的不公平
就会假正义之名以骇人听闻的形式出现。所以我们在结束这
一章的时候必须概略地说明一个法律制度怎样努力使特定社
会中蕴涵的价值体系发生作用。这会引导我们在下一章中去
研究现代西方社会里蔚为主流的价值观念，以及这些观念在
西方民主国家和其他具有类似外形的国家法律系统中，以何
种不同的方式发挥功能。
诱导法律系统去追寻特定社会中价值体系所崇尚、不仅
是形式同时也是实质的正义，主要的方法有两种。其中，第
一种的限制较大，但就长远来说，它在某些方面较为普遍。
那就是使法院或其他执法机关适用的法规具备若干弹性，好
让法官或其他司法人员可以发展法律，使它能够适应它所运
行社会的需要。当然这种弹性是否会被用在这一方面并没有
任何保证。一个心胸狭隘而严峻的司法人员也许不会和他生
存社会中的价值观念妥协，特别是在过渡阶段，当社会与经
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济的变迁，正逐渐改变一个比较传统的社会时。09 也许有人会
说，在某种限度内，社会罗致的司法人员和法官必定是它认
为足以称职的，而且社会压力终将在这些领域内发生效用，
如同在其他领域中一样，虽然在有些社会里，法律方面墨守
成规的思想对于兴革的抗拒可能比其他方面强烈。这一部分
也是教育上的问题，不单纯是狭义的法律教育—虽然它并不
是不重要—同时更指这个国家的一般教育能否成功地宣扬一
套价值体系，为博洽而灵活的舆论提供背景与动力。
这种方法—使法规富于弹性—并不急于替法律提供一套
可以运用的价值，而是使法官能有余裕在既存的法律范围内
斟酌特定社会中所奉行的主要价值。即使这种方法并非经常
被人承认或接受，可是一种积极而实际的态度，总会有立足
的空间。在另一方面，有人认为，对法官、司法人员以及立
法机构本身而言，他们制作判断、解释法律或草拟新法时，
应该根据何种价值，必须给予比较明确的指示。每一个法律
体系，至少在暗中，都蕴藏某种价值系统，透过法律表现出
来。·在一个像（英国）习惯法这样的法系中，代表英国社会中
固有价值的种种原则并不是包含在一部特定的法典里面，而
是由宪法的原则、习惯、法院的判决以及一些机构所呈现的
悠久历史传统中，精炼出来的点滴汇聚而成，这些东西，被
人认为在某种程度内，象征英国式生活的精神或价值。在这
项传统的熏染教育之下，我们可以假设负责推展法律以及执
行法律的人都能把握种种借不同形式呈现出来的社会精神。
而法律体系的内在价值就是靠着这个办法得以维系并且伸
展。如果不幸情形不是这样，那么各种舆论机构可能而且经
常被用来向民众说明，在法律的结构内究竟发生了什么危险，
威胁到哪些价值。
这个办法，对一个长久具有稳定政府，人口大致属于同
一种族因此对形成社会精神的基本价值看法相当一致的国
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家，颇为合适。可是对于各方面差异较多，或新近成立的国
家，他们可能需要某些比英国目前所沿用、那些偶然累积的
法律与传统更为明确的法规。美国自从在 1776 年制定了成文
宪法和随后列为宪法附件的《权利法案》以后，已经树立了
一个典范，在近代历史上被人反复仿效，那就是以
