法律的理念 [英]丹尼斯·罗伊德[网罗论坛]寒寒-第17章
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宪法和随后列为宪法附件的《权利法案》以后，已经树立了
一个典范，在近代历史上被人反复仿效，那就是以实际立法
将某些价值判断或原则纳人宪法之中。这些原则，由 18 世纪
的历史来看，正代表着基本的自然权利，而在自然法思想日
渐惹人非议的今天，则代表着重要的人权。这种方法的价值
不只是公然表明法律体系背面的若干假设，同时也使它们成
为高于一切并有约束力量的法律规范，能以法律程序强制实
施。因此，在美国，下游法律倘若侵犯了宪法中这些基本规
定便会无效。不过，在某些现代成文宪法中，对于人权或自
然权利虽然有广泛的陈述，却没有赋予它们特定的法律效力，
或授权法院使它们生效。这类宪法就人权所作的宣言，无非
是教条和口号，很自然地，在第二次世界大战之后制定的许
多新宪法，譬如印度和联邦德国，便采用了美国式强制性的
“权利法案”。
既然法律体系中的许多基本价值已经纳人了宪法，有人
或许会认为进一步根据自然法的思想方式或其他可接受的伦
理基础去探索它所蕴含的价值已无必要。因为法院已经具备
权力去适用宪法中的这些规定，我们不妨说，它们代表着与
自然法立场一致的主张，或是取代了任何单靠一般推理获致
的结论。大体而言，的确如此，因为法院可以从此认为他们
的工作仅仅是使宪法中的原则发挥效用，而不是根据自然法
去推演，以就宪法的基本价值从事理论或个别的追求。不过，
这件工作实际上可不像看起来那样简单，不只是因为自然法
的观念即使在今天仍然相当盛行，同时也因为一般价值原则
的确实意义与内涵，譬如言论自由，往往聚讼多端，可能包
含许多不同的看法。而且，由于这种基本权利只能以非常概
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括的词句载于宪法之中，不是受空泛的明示规定限制，就是
被暖昧的默示规定束缚，即使在法官之间，它也有许多空隙
存在，使彼此冲突的解释得以容身。
成文宪法如果包含一项权利法案，以概括的用语表明它
所实践价值系统的若干主要假设，对于我们前面所讨论形式
与具体正义间的差距，可能有若干弥合作用，在其次一章关
于法律与自由的讨论中，我们将会发现，对这个问题而言，
上面所说的解决方法，只是一个开端而不是结束。10
【注释】
01。 J。Rawls，A Theory of ；Justice（1971）。
02。 C。Perelman；The ldea of Justice and the Problem of Argument（1963）。
03。 C 。Perelman，The Idea of Justice and the Prohlem of Arguement（1963）。
04。 国会通过的“个别法案”，大部分是规定管理某一特定机构、团体或某一类特定机
构的一般原则。
05。 这一点在讨论凯尔森有关法律的规范结构时，会再度提到。
06。 Leviathan，Chapter 2。
07。 Institutes；Part Ⅰ；138。
08。 假设这样的安排为法律所容许。有些法律保障家属在继承中享有“合法的部分”；
在英国，为了子女、尚存配偶或其他特定人的利益，法院可以决定由死者的遗产中
为他们保留合理的生活资财。
09。 见十一章。
010。 L。Scarman，English Law：The New Dimension（1974），pp。10 一21。
第七章 法律与自由
法律是指导或限制人类行动的一种工具，因此如果说自
由的观念能够包容在法律之中，似乎是很矛盾的事。要发掘
这项类似矛盾陈述的真谛，就不能只把人类看作无拘无束自
然状态下的个别生物，而是要把他当做一个社会动物，与他
所存在的社会中其他分子共营一种交互影响的复杂生活。卢
梭著名的心灵呼唤： “人类生而自由；但他在任何地方都受拘
束”，可能就是误认那些未开化的人无不生活在原始的自由与
淳朴之中，但实际上—卢梭自己承认—人类永远是社会的一
部分，从未具备这样的自由或独立，他享有自由的程度以及
他身被社会束缚的多寡，和他隶属的社会中各种制度有关。
同时我们必须记住，束缚未必是对自由的一种侵犯，法律固
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然限制我们攻击他人的身体，可是，如果任何攻击不分青红
皂白都被允许，那么没有一个人类社会可以维持，因为丧失
了最低限度的安全，人类对未来的一切计划都会落空。因此
这种举世一致的限制，在保障各种自由方面扮演了倘若不是
极重要也是不可缺少的角色。
在过去大部分的时代，当“不平等”而非“平等”被视
为人类社会的基本法律时，自由在法律里面，不过是象征一
个人在法律所及的范围内，可以安然从事上苍为他安排的行
业，同时享受—如果有—法律或习俗赋予他的特权。的确，
在一个承认奴隶或农奴的社会，奴隶或农奴可能无法由法律
或习俗获得任何保障，可是人类社会蹈常袭故的心理却使某
些措施即使只是类似法律一样地被人接受，也极可能变成具
有强制性，就好像封建制度下或罗马法中的奴隶一样。不过
在现代，自由已经和社会上人人平等的概念密切结合，从而
在价值系统中攫取了中心地位，同时也担负更为实际的作用，
而这种价值系统正是西方模式的社会民主为自己设定的典
范。
开放与封闭的社会
近来，把社会分为“开放”与“封闭”两类是很常见的
事。在前一种形式中，一般认为可供个人抉择的范围十分广
泛，个人担负责任的领域也很开阔，而在封闭的社会里，却
似乎有一种部落或集体的模式，使社会巍然独尊，个人微不
足道，人们经常用西方民主社会与极权社会之间的比较来引
证这种不同。可是必须记住的是这项对比并非绝对而是相对
的。西方的民主政治可能把开放的社会作为他们悉力模仿的
对象，可是即使在西方国家中，也有许多发展是朝向一个更
集体化的社会前进。这个现象的表征是国家在与社会福利有
关的事务中角色日增。同时，大多数西方社会发展的趋势在
于提高社会行为模式的一致性，压抑或阻止向所公认—不论
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对或不对—一个人离经叛道的行为。而且我们不能忽视马克
思主义的主张，倘若不能控制财富和它的分配方式，平等与
个人自由的范围将极为有限。
积极与消极自由
近年来，另外一个经常被人强调的区分是所谓“积极”
与“消极”的自由 01 ，后者涉及社会的组织形态，也就是尽
管为了社会整体利益而加诸个人行动的限制极多，社会上仍
有相当广大的范围可供个人选择或作主，而与公众的福利并
存不悖。另一方面，积极的自由，性质上含有许多精神概念
的成分，它意味着每一个人“自我实现”本身所备才具的最
大机会。由于性质的缘故法律所关切的是外在的行为，而不
是受制于法律之下那些公民内在精神发展的情况，因此就法
律上的自由而言，它的重点在保障最大限度的“消极”自由，
实在不足为奇—至于个人怎样利用法律应允的自由去作选择
并不是法律直接关切的事情。这一章的主旨，就是试着说明，
不论是在英国国内或国际上，我们现代社会怎样以各种方法
努力使现代人认为的美好生活不可或缺，并以种种“自由”
之名加以崇奉的那些价值发生实效。
基本人权
自从18 世纪法国与美国大革命以后，人们就不断地借着
基本人权来表达西方社会崇尚的基本价值。我们已经看到，
这种观念很明显地发韧于自然法。虽然今天的趋势是努力把
这些价值用积极的法律术语定为典章，但是这类思想的自然
法根源仍旧是显而易见的，而且它不时地介入宪法或国际文
件有关于基本人权的讨论中，甚至出现在宪法法庭制作的判
决里。有两项杰出的贡献我们可以归功于美国宪法的缔造者
和那部宪法早期的阐释人。第一，这些美国宪法的缔造者发
展出一个观念，将他们认为的公民在法律上的基本人权以宣
言的方式载于新国家的宪法之中，然后留待法官在往后的判
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决里面决定这项“权利法案”在强制执行方面的法律效果，
而且是大法官马歇尔在 19 世纪的初叶，提出并确立了当时允
称革命性的理论；认为决定这些宪法条文适用的范围是法院，
而且最后是最高法院的工作。马歇尔确定法院有能力、同时
也有义务将这些权利奉为准则，任何忽略了它们的立法、法
律裁定或判决，都必须宣布无效。
02 于是一个形制明备的法律
组织首度出现，借着它，基本权利不再是纯粹空洞的规定，
而是真正的法律规范，控制着实际的法律关系。
但是，晚近以来，更进一步的发展是力图以所谓超乎国
家的形式揭集大家公认全体人类应该合法享有的基本权利。
在这里我们必须提到 1948 年的《全球人权宣言》（Universal
Declaration of Human Rights of 1948）； 《欧洲人权协定》（Eu
ropean Convention of H uman Rights ），以及 1959 年的“国
际法律学者委员会”发起的《法治宣言》（ Declaration on th
e Rule of Law），等我们讨论过英国国内宪法的趋势之后将会
略微谈到这些发展。
法律上自由代表的主要价值
为了方便起见，它们可以归为下列几类：
1。平等与民主（Equality and Democracy ）
人类在体格、才具与能力上都不平等。而且，没有一个
社会认为在各方面执行严格的平等是必要并且可行的。因此
一般都把法律上的平等当做社会民主结构的表征，并在能够
实施的范围内，以“普遍的选举权”，“法律之前人人平等”
0
3 ，和“不因肤色种族、信仰而有歧视”的原则加以保障。
近年以来“无差别待遇”（non 一discrimination）导致了极
大的困难与争议。它的基本观念是性别、信仰、种族或肤色
的不同在公民的法律权利方面，不应造成歧异。与这个原则
迥然不同的是，众所周知在某些现代国家，譬如纳粹统治的
德国和种族隔离时期的南非，已经把宗教和种族上的歧视，
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堂而皇之地当做信仰，并以史无前例的高压法律加以严格实
施。而像美国这样的国家，虽然已经把平等的基本观念载入
宪法，在推行这个原则时仍然遭到极大的困难。当然，最突
出的例子是美国最高法院的一项判决 04 ，认定在美国教育机
构中黑白隔离违反宪法，即令是以完全相同的学校来实施分
离教育的原则仍然与平等的法律原则相悖。这些决定，不论
在法律上具有何种权威，在当时美国南部的许多州内却遭遇
到坚决而且极强烈的反抗。大家都知道，尽管法律一再禁止，
美国境内对不同种族、宗教和其他团体的差别待遇仍然广泛
而有效地存在。
由法律和社会的关系着眼我们或者能从这个情形获致两
项非常重要的教训。第一，很明显，法律的规定倘若不能表
现特定社会里的风俗习惯或行为准则，尽管法律程序看来冠
冕堂皇，仍旧很可能因为公民消极或者积极的违抗而形同具
文。第二，假如法律是实践基本价值的一个重心，它不能只
因为在各方面已经恰当地反映了一般道德水准或接受了社会
中流行的行为准则便以此自足，它必须被看成一种积极的引
导力，能够作为促进社会进步的工具。
05 当然我们会面对一个
基本困境，因为这种说法似乎无可避免地包含一项“不民主”
的过程：依赖受到启迪的少数人，领导莱鹜不驯的多数人迈向
他们不想涉足的路径。不过，一般人公认，在一个动态并且
进步的社会，一定有若干动力来自少数人的团体，而不是一
味地向群众的偏见让步，否则民主反而会妨碍进步。也就是
这样，自由讨论的原理以及用合理的议论影响公共意见的可
能性互相结合，成为民主平等中极为重要的成分。这种利用
法律规范作工具以控制、创造并改变民众在重要问题上所持
观点的办法，因为美国最高法院的判决和南部各州群众舆论
间发生的冲突而得到很好的证明。当然，在这个例子里，法
律的权威获得百姓极大的支持，因为美国境内许多人之间—
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特别是在当时南部各州以外—存在一项普遍的信念，认为“一
视同仁”在民主社会中是相当重要的一种价值。不言可喻的
一点是，假如整个美国舆论的动向利于黑白分离，那么不仅
这些决定的效力将远逊它们目前所能产生的，而且这些决定
本身居然能出以这种内容也将不可思议。
2。契约自由（Freedom of Contract）
在自由经济极盛的时代，也可以说就是从 19 世纪的初叶
到第一次世界大战以前，契约自由的观念在某些方面被认为
是已开发国家中的最高价值之一。政府的干预，特别是在经
济领域内，被看做极大的错误，人们公认自由社会的经济最
好能随公民有为自己缔结契约的权利而发展。在美国，这项
理论尤受尊敬，而且非常特殊的是，它不但是指个别公民能
不受政府干预为自己安排契约的权利，同时也把同样的权利
赋与 19 世纪末叶在该国迅速发展的巨型商业公司与企业团
体。这个不受拘束的制度过分泛滥的结果，导致一种偏好政
府控制的思想，即使那样会侵害个人契约的自由。在这一方
面第一个决定性的行动，是美国率先采用对抗“垄断”与“限
制性商业交易”（restrictive trade practices）的立法。可是大体
而言，法院改变他们对旧学说的执着为时很慢。最高法院对
社会福利的立法就曾经表示过相当的敌意。譬如在工业界，
限制妇女与孩童的工作时间经常被他们以不合宪法并与契约
自由的原则相左而予以批驳进人现代之际在英国，这类肇因
于边沁哲学的立法，于
