法律的理念 [英]丹尼斯·罗伊德[网罗论坛]寒寒-第20章
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告有权拒绝作任何对自己不利的陈述 27 ，此外负责辩护工作
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的人本身必须自由独立，不受任何政府压力，也不能在任何
方面被看成政府的代表，或是一个以执行代表政府的司法为
己任但不向当事人负责的人。这种观念进一步适用的结果，
就形成一项原则：任何人都不应为行为实施之前，未曾以刑事
法规禁止的犯罪负责。允许法院，像在“淑女指南案件”中
规定的那样 28 ，随时间的转移，以违背现行道德中的重要规
范为理由，而创设新的犯罪，将与上述原则的精神相反，并
将因此而受批评。基于同样的理由，刑事法令若有溯及既往
的效力势必遭人非难，而且被许多现代成文宪法悬为禁例。
同时必须注意的一点，是现代法治本身有一项假设，普
遍承认责任是自己的而且个别的，一个人只为他本身的错误
负责，不能只因为他和其他获罪的分子隶属同一团体，或与
该团体有关便受处分。连带责任的观念，在法律发展的初期
固然十分常见 29 ，却与现代立法的精神相反。今天在侵害个
人权利方面很少有例子比对一个人的家属施用刑罚作为对他
本身的一种处分更为明显。不错，目前的民事责任中，一项
举世咸遵的原则是，一个人应为他的代理人或仆役在雇用范
围内的行为负责，可是这项原则的最佳解释似乎是，它出于
公共政策中一项众所公认的观念，认为伤害的危险如果是因
为仆佣或代理人的行为所致，那么这项危险应该用雇用人连
带负责的方法予以分散，以免使无辜的受害人承担所有的损
失，因为雇用人较有资力赔偿损害。不论如何，这种代人受
过的责任原则只用于民事而不用于刑事，虽然在一二少数特
例中，这项原则也被用在刑事方面。30
现代法治原则的范围并不限于保障原告的一些案例，同
时在政府或国家权利的行使方面，也有广泛而重要的作用。
所有赞同法治原则的现代国家都已发现，必须制定行政法规
使一般法院或特殊的裁制机关或官吏，能够监督行政部门各
分支机构的管理功能与准司法作用。可能因为主权理论衍发
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的结果，允许公民以一般诉讼对抗政府，在过去经历了许多
困难。不过无论如何这些困难大致已被克服，虽然就英国而
言，这种情况一直到 1948 年，将行政法合理化的立法实施之
后才全部圆满解决。
比较重要的是对国家或行政机关的行政权提起诉愿的问
题，譬如，一位公民认为行政权的行使浮滥、不恰当，或有
过失致使他个人受损或影响到他所隶属的某个团体。大体来
说，习惯法系的国家把他们的信心寄托在普通法院所行使的
一般监督管辖权上，而在大陆法系，通常倾向于一种独立的
行政或监督体系，由自成一格的行政法院或法庭或是其他特
殊机关，如北欧的行政诉讼调查员来执行。法治对于用以实
现其要求的技术程序并不十分在意，除非是根本无用的制度，
方才认为不符合法治本身的需要。一般而论我们可以相当公
平地说，有些国家已经发展出一套“行政法”由独立的裁判
机构处理。如同法国根据国家会议而创立的著名制度，在控
制行政权的许多方面功效卓著。另一方面，习惯法系用普通
法院对行政当局签发监督命令的方式来控制行政权却被证明
不甚妥当，特别是对某些案件，行政机关在技术上完全秉承
权限行事，但在实际运用这些权力的时候，却有浮滥 31 或过
失之嫌。除此之外，英国法院对“有效控制行政机构可能性”
的另一项严重打击是规定政府或其机关在任何案件中，对于
秘密文件可以请求避免公开，只要经过一位部长证明这些文
件的公开将使公众蒙受不利。英国法院甚至规定他们不能深
入这项证明的背后，察看那些文件的内容，使他们确信这项
豁免权有所必要。因此即使相信行政机关的某项措施有滥用
权力的嫌疑，可是受害的人民几乎无从证明他的主张，因为
他根本无法接触处理该项事宜的实际文件。不过上议院修正
了这项规定，认为法院应有义务确认有关上述豁免权的请求，
根据实际情况得视为正当。32
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价值冲突的问题
以上的讨论，已经部分说明现代民主国家接受的各种基
本权利，以及隐藏在这些权利背后的各种价值相互间可能导
致冲突的途径。因此言论自由可能和公民免于偏激宣传的权
利冲突；创设独立宗教团体的权利可能因而产生差别待遇；组
织工会的权利可能会侵犯个人在工作上受保障的要求。而且
国家的安全可能被认为超乎任何个人权利之上。美国法官霍
姆斯曾经意图廓清个人自由应向公共安全让步的界限，他在 1
919 年设定的标准是33 ，必须对公共安全有“明显而立即的危
险”。要把一个像这样的公式付诸实施所遭遇的困难，可以从
美国在麦卡锡主义当道时期的不愉快情形得到例证。近年以
来若干美国最高法院的法官提出一项“优势自由”（Preferred
freedoms）的观念，那就是说，某些由宪法保障的自由应该看
作比其他自由更为基本，因此要比其他不太基本的自由处于
较优的地位。它在实际上的意义是指这种自由应该视为宪法
的根本价值，在发生冲突的时候，必须超越次级自由之上。
当然，要在法律上确立某种宪法保障的权利较其他权利更为
基本，完全靠法院特别是掌管宪法的最高法院，不过这并不
意味这种司法判决或态度必须永远不变。在稍早时期，契约
自由被美国法院视为至高无上的一种价值，可是近年以来它
实际上已经向某些比较缺少个人色彩的社会价值让步，而且
无论如何目前只被一般人看作个人自由概念的一项附属物。
在某些有关宪法的判决中，譬如发生在美国和德国的案
例，有人试图援用自然法为基础，以便一套“优势价值”能
够建立。因此在若干美国判例中，某些由宪法规定有关联邦
审判的保障，譬如，防范自认罪状（Self 一 incrimination）的原
则，就被联邦最高法院的一些法官认为有自然法的色彩，因
为它们是“一系列天赋自由的基本要素”。34 不过，我们很难
看出，这种声明除了表示他们认为某些价值，在特定社会—
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也可能是整个文明社会—历史发展中的特定阶段，已经根深
蒂固外，还有什么用意。若想找出一套永恒的价值，不论是
否排列得轻重有序，都会遭遇许多困难，这些我们已经充分
讨论，无需在此重复。我们不能争辩的一点是，为了产生这
样一套目前与民主社会息息相关的价值系统，必须不断地有
开明而又灵通的舆论存在，以及在社会能够产生的各个舆论
机构中维持高度自由的讨论。把普遍奉行的行为标准定为教
条，不许别人自由讨论批评，那么不论这种标准何等受人尊
重，也不可能为真正“开放”的社会奠定基础。
【注释】
1） I。Berlin，Two Concepts of Liberty（1969）。
2） 成文宪法中有关基本人权的规定未必需要超乎一切。譬如加拿大实施的“人权法案”
采用普通法律的形式，因而无法优于往后与它抵触的立法，不过在R。v。Drybones 9
D 。L。R。（3rd）473（1970）一案中，它被认为有特殊的宪法效力。
3） 以经济能力为标准，采用免费的法律援助，或（如英国）辅助性（assisted legal aid）的
法律援助制度，在这方面非常重要。
4） Brown v。 Board of Education 。347，U。5。483（1954）。
5） 这一点请看 1968 年的Race Relation Act。
6） Supply of Good（Imp1icd Term）Act（1973）&Consumer Credit Act（1974）。
7） 其后，新的工党政府开始对开发价值收取增值税，但又被继起执政的保守党政府所
废弃。
8） Trade Union and Labour Relations Act（1974），S。15。
9） Beoome v。D。P。P。（1974）1 All E。R。314；Kavangr v。hiscock（1974）2 All E。R。177。
10） Kehn…Freund；labour and the law（1972）；rideout（1974） 27 Current Legal Problems 2
12。
11） 现代法律在某些特殊情况下允许“绝对责任”的例子存在，也就是说，一种无过失
责任，但是一般原则仍然和本文所载的一样。
12） 有关“单亲家庭”的报告中，曾就这个现象作过极好的分析，至今无出其右，它建
议政府对“单亲家庭”施与救济。
13） 那项法案中，值得注意的一点是准用“以作品文字意义或科学意义为基础”的抗辩，
而且可以提出专家的意见作为佐证。
14） 一案因为认定“引起公众羞耻感”为一种犯罪，似乎再度把这个问题投进了熔炉里。
15） Theatresb。1968。
16） Jordan v Burgoyne（1963） 2 all E。R。225；cozens v。brutus （1972） 2 all E。R。1297。
17） 1965 年及 1968 年的Race Re1ation Acts 都在意图解决这个问题。
18） 后来这个评议组织设立了独立的主席与若干独立的会员，不过是否能使情况改观依
然有待观察，因为这些人都由评议组织本身任命，而经费又由评议组织掌管，同时
评议组织也缺乏强制执行一的实际权力。
19） 关于新闻业者是否可以经营“闭锁企业〃…（Closed Shop）（译注：即不得雇用非工会会
员的工厂或商店）的问题依然聚讼纷纭。
20） A…G。v。Mulholland（1963）1 All E。 R。767。
21） 有些法律制度将这类特权赋予，譬如神父，英国法律则只赋予律师，理由是这项特
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权原属于当事人所有，不过这样的说法非常牵强，因为它也可以用于其他的情况，
所以真正的原因，应该是若非如此，诉讼即使可能进行也将非常困难。
22） 1965 年的Rent Act 扭转了这项趋势，同时请参照 1974 年的Rent Act。
23） R。 v 。Brix tot Pr ｝so｝（Governor）。ox Parte Enahoro（1963）2 AllE，R。 477。
24） R 。v。Secretary of State for Home Affairs。ex Pat…te｝oble｝（1962）3
25） A｝1 E 。 ｝。。新的 Immigration Act（1 971） 已经规定了特别—虽然有限—的诉讼程
序。Dutschke Case； Hepple； 《 1971 ） Modern Law。｝ro｝。34，P。501。
26） 同样可以非议的是Chandler v。D。P。P。（1962）3 All R。E。142 一案中的判决，它认为根
据 1911 年的of｝｝al｝ec｝…t；｝t 行政机关可以自行决定一种“意图”（purpose），在什么
时候会危害国家的利益或安全。
27） 1959 年国际法学家会议在印度德里揭集了一个超乎国界的“法治”观念，使这项
概念有了比较广泛的意义，譬如它规定了各种不同的自由来拘束立法机关的行动，
好比言论自由、信仰自由等等。；T vurnal o f theInternational mission of Jur
ists vol。II。（1），P。8；Norman 5i｝a｝，“The Rule of Law as a Supra 一｝atior｝a｝ ｝onc
ept”，Oxford Essaysin Jurisprudence（1961）。
28） 不过可能，而且也经常附带规定，这种保障在危急的时候将被取消（譬如在北爱尔
兰实施的拘禁）。这项权利在刑事法规修订委员会第十一次报告中〔The1 ｝ tr 即rt
of toCriminall 一 aw Revision rnittee（1 972）Cmnd 4991 〕受到严厉的批评，
不过他们的批评在许多地方已经引起了不良的反应。
29） Knuller
30） 很明显的例子是《汉漠拉比法典》中（Lars of Ham｝｝r｝，一位疏忽的建筑工，他承
造的建筑因为倒塌压死了屋主的儿子，刑罚是他的儿子也被处死。
31） 譬如，在英国，假如酒保故意供酒给已经醉酒的顾客，不在现场的店主也可能获罪。
这类例外的理由是因为，在这些例子中倘若不用连坐的方法课处责任，那么法律很
容易被人规避。
32） 一种修改过的斯堪的纳维亚行政诉讼调查员（Scandinavian Ombudsman）制度已经
由1967 年的Parlimentary missioner Act 引进了英国。
33） Conway v。Rimmer。 （1968）1 All E。R。874。
34） Schenk。U。S。249 U。S。47（1919）。
第八章 法律、主权与国家
具有完备法律制度的社会，必须由某些机构掌握立法的
权力，是很常见的事情。在比较单纯的社会里，法律很可能
被看作一种世代相沿为大众遵循的习俗，只有在新的习俗被
承认和接受之后才会逐渐受到修正。稍后一章，我们将比较
详细地讨论法律与习俗的关系；这一章只准备探讨“主权”是
怎样跃升为现代法律观念中的重点之一；它在何种范一围内，
为法律自主的思想提供了灵感，使法律的效力不必在实证法
以外去寻求；以及主权在法治国家内与国际关系间所引起的特
殊问题。
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主权观念的起源
主权，按照今天我们对它的理解，意义远比“最高统治
者”的观念丰富。一位专制帝王可能有无限的统治权，并可
以下令将人袅首，但是却缺少合法的权力去改变—除非在细
节方面—社会中既存的法律。而现代观念中的“主权”和最
高的立法权关系密切，远非最高行政或司法当局宣布开战，
判处死刑，处理国家例常庶务，以及在解决百姓纠纷方面担
任最后裁判机构的种种功能所能比拟。因此在目前习惯用语
中，主权所指的是一个社会里面扮演最高立法者的个人或团
体。由于它有变更法律的权力，这位立法者在该国被认为具
有终极并且合法的权威，而其他机构，不论是立
