法律的理念 [英]丹尼斯·罗伊德[网罗论坛]寒寒-第25章
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日耳曼民族的需要。
01 于是黑格尔和他那些非理性的徒众—不
是实证主义（如自然法学者所辩称）—便为一种极权主义和它
在人类经验中造成的悲惨结局孕育了哲学背景，使当今科学
时代中的许多期望为之受挫。
社会的经济力量
黑格尔力图用他的辩证法使逻辑研究产生转机。他认为
调和两个矛盾前提的方法除了只能推论其中一者是错误之
外，矛盾可以分为正反两个形式（thesis and antithesis）而由其
中产生“合”（synthesis）的结论。他用这种思维方式来解释历
史发展中特定观念互相冲突而融合的情形，认为人类是以这
种途径，逐渐朝向实现理性的最终目标前进。不论由逻辑解
释的观点对此如何评断，它在解释历史上某些阶段时并非全
无是处，当初曾是黑格尔信徒的卡尔·马克思将它作了很好
的利用。他所带来的主要改变，是（照他自己的说法）使黑格尔
的思想“整个倒置”（turn Hegel 〃right way up〃），他倡言支
配世界的不是观念而是实际的力量，特别是经济力量，它不
仅创造特定时代的社会条件，而且也为当时带来“基本哲学”
或是现在所称的“意识形态”。马克思称他的方法为“辩证唯
物论”（dialectical materialism），力图用黑格尔的方式证明当
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时资本主义制度中的矛盾，必定会导致暴力革命，然后产生
新的社会主义社会。
马克思的思想事实上有两个部分，这两个部分对我们今
日的社会都有极大的影响。一方面是历史与预言式的马克思
主义。即在革命之后，阶级冲突已经解决，私有财产制度完
全由共产社会取代，法律与国家将逐渐式微；世界不再需要强
制与威胁，因为每个人都能满足需要，全球性的和谐势必大
行。而且这种充满田园风味的世间王国，并不只是一种渺茫
的可能，而是历史注定要在最近的未来引导我们进人的境界，
因为这是社会现存秩序中各种矛盾下必然产生的一种“融
合”。
在另一方面，马克思很详细地研究了现行经济与阶级制
度的特性，并以新颖的方式揭露了社会经济秩序与它主要意
识形态间的密切关联。用这个方法，他对整个社会科学展开
了一场最有建设性的攻击，因为人们已经逐渐领悟，如果不
研究社会制度与经济基础并估计它们对现行观念的影响，就
不能了解社会。
马克思的观念—认为法律是由造成法律的经济秩序凝聚
而成，并且是当时意识形态经过制度化后的形式，被社会中
的统治阶级用来强迫民众遵守—却为法律的本质与它在自己
所生存的社会中植根的情形带来了光明。同时它在许多方面
都比历史学派（同样是黑格尔思想的一支）展示出更深刻的见
解，因为它不轻易相信传统主义具有价值，而借了解社会本
身经济制度的必要社会意义与作用来发掘人类行为的真正根
源，以及这些根源转化为现存制度的过程。因此马克思主义
可以说对社会学的法制基础或其他方面的基础贡献极大。02
社会学在法律上的运用
将科学原理适用于法律学、犯罪学这类研究的观念，早
期得力于边沁的功利主义，而且不久又获得法国哲学家孔德
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的补充，他把这种态度扩张到有关社会研究的整个领域—为
了这个缘故，他还创造了一个新的名词“社会学”（Sociology）
—大大提高了“人在社会中可以像自然世界里任何其他现象
一样用科学方法予以研究”的信念。何况，功利主义首先适
用于立法科学的结果，使法律在各种新兴的科学中备受注目，
随着 19 世纪的发展，欧洲大陆特别是德国有许多杰出的法学
家与社会学家，开始援用新近奠基的科学，作为进一步了解
法律的钥匙，而不只是自然法及实证学派以过分注重形式及
准逻辑的态度所寻求的法律。
耶林
在这方面声誉显赫的人物之中，首先值。得一提的是耶林
（1818…1892 年，德国法学家），他对英美世界中最重要的社会
法学家庞德有过深远的影响。耶林认为法律不是一种规则构
成的形式制度，而是治理社会的重要方法。社会本身是由许
多互相竞争的“利益”构成，其中部分属于经济方面，但经
济并不能概括全部。这些利益造成的冲突如果不予约束，那
么只会导致动乱与无政府的状态。而且它们也不可能全部得
到满足，因为有许多利益会互相扦格（譬如，地主在保全土地
方面的利益可能与社会修建公路穿越其间的需要抵触） ，而
且，无论如何，我们拥有的资源绝不可能充裕到使每一个人
的要求都获实现。何况某些利益可能被认为不如其他利益那
样有社会价值，更有一些利益可能因为实际上违反社会制度
而完全受到排斥。因此，法律的立场，犹如一位公正的调解
人，评断所有互相竞争的需要及主张，而真正重要的是使法
律程序能与现存社会正在发展中的需要配合。因此法律人不
能只是精娴本身职掌上的技术原则，而是要真正了解他所运
用的法条背面的社会意义，以及这些法条怎样才能用来化解
冲突、调和冲突而不是制造冲突或使冲突恶化。
韦伯与埃利希
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另外有两位极为出色的德国学者，更进一步地探讨了法
律的社会层面。其中之一，是我们在讨论主权问题 03 的时候
就已经提到过的韦伯，他使我们了解特殊法律制度反映一种
背景哲学的方式，这种哲学本身既是它所存在社会追寻的目
标，同时也是那个社会产生的结果。韦伯特别强调，近代西
方的法律如何因为现代国家组织的膨胀和分工而不断地制度
化，并且说明何以授受“法律为理性科学”的观念是基于某
些基本而半逻辑性的假设，譬如法律是由法律原则所组成的
一个没有漏洞的制度，而每一个具体的司法裁判都是抽象的
法律见解适用于具体情况的结果。可是当韦伯去世不久，却
发生了一桩非常意外的事情，在他祖国中，合理化的法律完
全被一种“信仰领袖英雄气质的直觉”所取代，幸亏这个阶
段不久便成为历史；同时最近的社会法学已在对抗它认为早期
实证学派思想过分注重逻辑与理性的态度方面，产生了重大
作用。
几乎完全与韦伯同时的埃利希（1892…1922 年，奥地利法
学家，社会学派的大师），他的主要目标在透过已经成为法律
同义词的形式规则，直接探究支配社会各个方面的那些实际
社会规范，这个他率直地称为活法（the living law）对他而言，
每一个社会都有一种内在秩序用以结合组成社会的众人，即
使它没有变成现行法中的条文，也支配着生活本身。这种内
在的秩序，实际上相当于往后人类学家所称的“文化形态”。
因此法律家不仅需要知道法律制度下的实际规则，同时也要
了解今天活法规范性的内在秩序。从若干实务上的观点来看，
这一点十分重要。现行法与活法之间缺乏联系的结果可能导
致对活法的疏忽或敷衍，而单纯对现行规则的知识则可能使
我们对实际的社会秩序产生完全错误的印象。譬如，商业界，
表面上可能实施一种由抽象规则构成的法网，使商人不能或
不愿营运，于是我们会发现商业交易实际上可能由另一套社
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会经济规范所操纵，与理论上运行的法律规范截然不同或相
互抵触。同时活法并不是静止的，而是一个不断变动的进程，
因此现行法需要不断地去迁就它，这一点只有实际研究特定
时间内活法的内在需求才可以做到。而且社会中流行的伦理
价值将会反映在活法之中，因此负责发展法律制度的人，为
了使法律与现行道德步调一致 04 ，就必须与社会上这种内在
秩序的内容保持密切联系。这种对社会趋向的把握不但有赖
立法者制定新的法规或进行法律改革；也要仰仗法官与执法人
员，他们的裁判形成其他案子的范例 05；同时更要靠法律界与
所有那些因为他们的互相磋商与订定交易而促成活法的发
展，并且决定实证法真正范围以及它们与活法交互关系的人
们。
庞德与美国的社会学
庞德，在德国社会法学家奠定的基础上，为“由社会着
眼的法学研究”开创了新而出色的美国观点。近代技术的勃
兴以及它对人类社会与经济生活的冲击，促使庞德以“社会
工程”来解释法律过程。美国社会普遍的乐观态度与对未来
的前瞻心理，配合想把社会中关于人的研究置于真正科学基
础上的强烈意愿，创造了一种思想环境，使人似乎有理由相
信我们社会中的各种问题大部分根源于人类的无知，而不是
人性中的缺陷。若能对问题牵涉的各项因素，获得真正的了
解—这种了解，只能在用科学方法所作的实际研究中去寻求
—适当的解决办法就会自行出现。
庞德接受了这个被今日社会人类学家当做部分论点的观
念，认为每一个团结的社会都有一种文化模式决定它不同的
意识形态。广义来说，这些意识形态决定了社会对于人类与
世界的特殊哲学，不过当他们在攻击某一特定范围内的人类
行为时，却以比较狭隘的锋面出现。法律扎根于这个普遍的
社会丛结与它的意识形态中，为自己发展出某些基本假定，
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以便建立一个法律可以在其中生长的形态或架构。不过这些
假定并不固定，一旦社会改变了，它们就随着改变。19 世纪
或许认为契约自由是当时的基本假设之一，可是，正如庞德
自己所观察，在我们的时代，却逐渐承认了一些新的主张，
譬如工作的权利，以及法律保障个人免于被工作折腾的权利。
因此一种缓慢的变化正不断地在发生，现行的法律规范就是
由这个变化中汲取力量并由这个变化来决定它们未来的取
向。
利益间的冲突
庞德，步耶林之后，把法律程序视为社会控制的一种形
态，借它来审核、比较所有互相冲突或彼此竞争的利益，然
后予以接受或摈弃。法官在美国法律上的显著地位（部分因为
英美习惯法注重法官通过判例造法的缘故，而更大部分是因
为法官、特别是最高法院的法官，根据宪法，拥有判定法令
违宪的权力）使得庞德像大多数的美国法学家一样，特别注意
法院的功能，把它们当做实践社会控制作用方面法律最高的
代理。庞德之后大部分的美国近代法律哲学，对于研究法院
实际发挥效用的方法以及它们与埃利希所谓“活法”的关系
便一直非常重视。
有两个特殊的问题吸引了庞德的注意力，第一，竞相争
求法律承认的各种利益，如何才能加以分类并且使它们彼此
间相互关联； 第二，法院怎样解决各种利益之间的冲突，以及
目前为了这种目的所用—即使只在暗中—的程序，能否改进？
庞德的看法是：利益并不是静态的东西，因为新的环境与新的
发展会不断地创造新的需要与新的主张。譬如，人类本身的
隐私权—我们应不应该允许报纸揭发一个人过去私生活中早
为大家遗忘的不名誉细节，这只是为了满足民众的好奇心？—
就是我们社会中的一种新需求，美国的法院，和英国的法院
不同 06 ，已经逐渐地承认了这一点。对于第二个问题，庞德
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认为基本的需要是一些价值系统，使我们能够将互相竞争的
利益加以比较、评价，然后求得那一种利益比较优先的结论。
一个人传播消息的利益，是否高于这一消息会影响他人名誉
的事实；一个人使用自己财产的利益是否要因为这种使用，目
的仅在损害邻居，或有其他不正当的意图而受限制；公共安全
的利益是否以及在何种情况下应该超过公民宣扬他所崇奉政
治主张的利益。所有这类的冲突，倘若要获得适当的解决，
都必须予以“评价”。
评价的过程
对庞德而言，尽管法院在许多情况中并不自觉，但它履
行评价作用的主要途径只有三种。首先法院可能单纯袭用以
往的模式。这种方法的缺点是，在社会发生变化的时代，法
院会因此使自己不当地局限于一种过时的意识形态中，这就
好像美国法院长久以来一直在一个集体主义当道的时代固执
着自由放任的思想。其次，法院可能借着当时法理学家与社
会学家的帮助，掌握那个时代的基本法律主张，并从这方面
来评价争端。最后，法院也可能相信它的直觉，在一种草率
随便的基础上进行判决，暗中仰赖的却是它本身对四周社会
的了解以及对社会需求的评价。毫无疑问，最后一种方法实
际上最为常见，不过它强调法院必须与他们自己社会中的活
法保持密切联系（而不是像他们希望的那样彼此分离），而且，
庞德认为，不论实证主义如何坚决提倡“法律、道德与政策
三者不同”的主张，都不能改变“法律裁判必定基于意识形
态”的事实。因此，比较明智的态度是面对这一点，以有意
识的努力去认识一个社会中流行的价值，并据以制定法律，
而不是试图把所有的法律裁判看作法律逻辑上单纯技术的运
用。倘若法律设定了一项技术规则，譬如“货物出门概不退
换”（ caveat emptor，意思就是说“买主当心”，他要负担所
有瑕疵或其他的风险），我们很容易忽略：这个简单的格言，也
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隐含着一种整体的法律哲学，它的基本假设就是经济学上的
自由放任。诺思罗普教授曾经说过： “的确，有许多法官、律
师，甚至法学教授告诉我们，他们没有任何法律哲学。可是
我们将会发现，在法律中，如同在其他事情里面一样，一个
‘没有哲学’和一个有哲学的人，惟一不同的地方是后者知
道什么是他的哲学，因此在陈述他所经历的事实以及他对这
些事实所作判断时，能使其中隐含的前提更为明确有力。07
根据既定，或公认的意识形态来评断社会中固有的冲突，
仍然会有一个问题存在，那就是这些意识形态本身最后在伦
理上的�
