法律的理念 [英]丹尼斯·罗伊德[网罗论坛]寒寒-第29章
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而他们对死者生后幸福的关切又超过现在或未来的生者，因
此必要的时候，可以出售家产购买祭祀用的牲畜来陪伴一位
已逝祖先的灵魂。；也可以借着转卖祖业以便一位病危的家人
得以康复。在这里，我们不可能为这些事情或相似的例子提
供更多的细节，不过我们必须指出的是，霍贝尔曾以极多的
例证说明，在他研究的特定社会中，各种原则是怎样地与那
个社会的实际法律规则及各种机构发生关系，以及这些原则
如何反映社会的自然生态与文化环境。
霍贝尔所做的分析，似乎展示了两个要点。第一点是，
每个社会都有某种类型的法律规范，用以维持与它基本原则
相符的稳定秩序，霍贝尔阐释了各个社会使用的万法。另一
点是，一个社会能否成功地维持这种稳定的局面，要看它在
社会整合方面能够做到什么地步，而社会整合又会由社会基
本意识形态所获民意支持的多寡反映出来。当然，整合力量
非常薄弱的社会，如霍贝尔例证中的许多美洲印第安部落，
在准备实施习惯法的时候，很可能会遭遇困难。10
原始法律与国际法的比较
从这里我们可以看出，原始的习惯具备了许多法律特殊
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的属性，虽然它们大部分都缺乏最重要的“政府”与统一的
法律机构，那就是立法者：以固定的程序创制法律，法院：对于
争端有强制性的管辖权以及一个执行机关：确保大家遵守法
律。于是，何以许多近代学者，像凯尔森，认为国际法与原
始的法律极相类似，理由便不言可喻，因为国际法也是一个
依靠各国自力救济来强制执行的规范体系，但是缺乏进步法
律重要特征中的统一机构。这种比较的主要目的，并不只是
证明，国际法确实足当法律之名，而非奥斯丁所谓的“实存
道德”，同时也指出它未来发展的方向。因为这项比较带来的
暗示无疑是说：现代高度发展，并能固定实施的法律不过是从
那些只有少数或根本没有统一执法机构，而由最近亲属尽其
所能为他们受害的兄弟追讨补偿的原始社会中逐渐蜕变而
成，同样地，国际法也可望由它目前所处的原始状态逐渐演
变发展。借着这个方法，国际法或许可以和它至今仍然相去
甚远的国内法比肩并论。
不过，这项类比在某些方面，虽然带来了令人鼓舞的预
测，却不能作过分的推演。因为即使是今天的国际法和原始
社会的法律之间，依然还有许多无法避免的差异。首先，国
际法是存在于国际之间约束各国政府而非个人行动的法规，
这些国家大部分是已经高度发展并有工业技术的社会。第二，
如同我们前面所说，如果强制的对象是整个国家而不是单独
的个人（不论多有财势），执行起来就会呈现完全不同的情况。
因此它所代表的是，国际法在朝向更大发展与国际整合方面
的路途可能不仅比国内法所经历的更为艰辛，而且由于事情
的性质有异而必须采用完全不同的方法。确实，由现代法律
演进的过程中，我们可以汲取许多极有价值的经验，甚至使
国际法能够有所借鉴。这是“类比”不容争辩的功用，若要
成功达到目标，必须根据过去经验中认为可行的方法，以及
今天在我们发现自己所处的条件下—包括不容轻忽的一点：也
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就是不维持和平便可能导致全人类的迅速毁灭—法律如何能
使人性有喘息的机会等基本考虑，逐渐尝试去建立国际机构。
古代社会与封建社会中的习惯法
在原始社会单纯的习惯法和现代国家复杂的法律体系之
间，还有若干中间阶段。许多已开化或半开化的城邦或帝国
过去曾经不断地崛起，他们的法律，至少在某些限度内，被
制成书面的法案或法典，譬如古代巴比伦的情形，或罗马共
和国的《十二铜表法》（The Twelve Tables of the Roman Re
public） ，或是《旧约圣经》中祭司的法典。在这种发展阶段
上，大家承认，有一种性质不确定的立法权存在于社会中的
某些地方，可能赋予一位被人当做天神或半神的君王，或是
交由一个公民会议，也可能由其他某些权威团体或阶级所掌
握，譬如罗马的贵族。不过这种法律的基础仍然还是习惯，
创制的法律被当做一种例外，而且，倘若不是直接根据神的
旨意，好像《摩西法典》（ Mosaic Code），至少也是基于所谓
圣灵的启示或上帝的认可。11
这种立法，经常不是用来创制新的规则而是澄清早已存
在的习惯法，并且予以法典化。因为阶级冲突，以及早期统
治阶级或僧侣阶级把习惯法当做秘密，不论是否已用文字记
录，都不肯向凡人展示的倾向，经常导致动乱与不安，于是，
习惯法有时就被正式公开，如同罗马《十二铜表法》的情形
一样。以现在的眼光来看，这个法律当然不是一个条理分明
的法典，而仅仅把若干民众必须知道的琐碎事情或是〃｝待澄
清的古老习惯制为法律。不过这一类的法典，也不仅仅是复
述过去的习惯，同时还包含了某些变革。而且一旦制成了法
律，古老的法典就有了重新发展的起点，因为当新环境发生
的时候，这类法律必须加以解释。早期的罗马，神职人员也
就是教长（Pontiff）具有解释法律的权力，虽然法典本身在制定
之后，通常认为它无法更改，好像米底亚人（译注：中东一古老
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民族，曾建米底亚王国，在今天伊朗的西北部，公元前 6；7
世纪间国势最盛）和波斯人的法律一样。随着社会在古代世界
中的发展，创制法律—即使是重新塑造基本法律—的可能性
逐渐被确立。在公元 5 世纪的雅典，已认为可以自由修订法
律，而观念比较守旧的希腊城邦，特别是斯巴达，则仍然认
为他们的法律不可变更。不过在所有这些阶段中，大部分的
法律还是属于不成文的习惯，这件事实无疑在表示旧的习惯
可能会被人遗忘或遭废弃，或为适应改变了的社会秩序而逐
渐修改，甚至被全新的习惯性规则或制度所取代。
中国的习惯法
某些具有高度文明的社会，似乎从未发展过严格不变—
不论是成文或是习惯性—的法律观念，并任凭那些法律一丝
不苟地控制它们理当规范的情况。在这方面最明显的是中国
封建时代的法律制度，倘若它可以称作法律制度的话。正如
我们前面已经指出，中国人并未发展出一种“宇宙乃由固定
的自然法则支配”的观念，而把世界上的景况看成各种“力
量”或“紧张”之间的一种和谐。正因为没有任何造法者曾
经为这个宇宙制定秩序，因此也不可能有立法者能替人类创
设固定的实证法或是道德律。毫无疑问，习惯性的规范在中
国流行的情形绝不比其他地区逊色，而且在某些方面可能还
更有权威，譬如对于父母和祖先的尊敬，以及对家庭中其他
分子的扶助与蓄养。但是在法律争端方面，中国人从未想到
它们可以经由某种固定的司法程序用事先制定的规范加以解
决；反而认为，法律上的正义是由人类本于宇宙间的和谐精神
去调和各方利益的结果，而人类的智慧早已蕴藏了许多关于
宇宙间和谐状态的暗示。这样的社会，无论在社会关系或经
济关系方面，必定会把一种以根深蒂固的法律架构或社会规
范为基础的社会秩序，在不妨碍那个基本架构的范围内，搀
合高度的弹性与变化性。这个现象或许能够说明为什么没有
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任何有组织的工业或商业体系能在中国立足，尽管中国文明
与中国人的技术成就都有极高的水准。12
中古欧洲
如果我们回到中古欧洲的法律状况，就会发现一种由互
相冲突的法律环境融会而成的混合体。一方面我们将会看到
那些从罗马帝国废墟中缔建的半野蛮国家正在受习惯法的统
治，部分习惯法并且因此逐渐并人了成文法典。它们大部分
属于世俗性质，并不依赖天神或启示。另一方面，封建主义
由黑暗时代造成的社会与经济混乱中逐渐发展，促成了中央
政府的崩溃，一个人的法律地位全看他保有土地的方式，以
及他和封建领主的关系，由于这位领主的缘故他才能占有那
片土地。大部分的人民不是封建领主的奴隶，就是对自己耕
作的土地没有丝毫权利却被迫住在那里，并为领主提供劳役
的农奴。在这种情况下，法律变成了许多地方习惯法的集合
体，由封建领主在他们当地的法庭中实施，君王保留的权威
不但非常薄弱，实际上也无从执行。
这个时候，出现了若干势力，慢慢地抵消了中古欧洲无
政府的状态。首先是组织庞大的天主教会，以教皇为领袖，
在西欧的基督教王国中不仅争取而且也经常攫获至高无上的
权柄，由教皇手订、并与早期罗马法有关的教会法，是一部
复杂的成文法，最高的立法权集于教皇一身。虽然大部分的
教会法在起源与性质方面不失为一种习惯，可是它的内容多
半已经并人成文的法典与教皇的救命中，而且教皇本于上帝
在世间代理人的身份可以随意变更其中任何一部分，是大家
深信不疑的事情。不过，纵使是尘俗间的国家，国君在该国
元老重臣的辅弼之下，依然被认为具有一种模糊的立法权，
同时也有最终的司法权以解决法律争端，借此为王国领域内
的各种习惯作权威性的宣释。当然这种裁判经常蕴涵着改进，
因而使习惯法在适应新的社会需要时颇多助益，这一点毋庸
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赘言。其次，中古时代的末叶，由于商人阶级控制的城市，
特别是在意大利的北部纷纷兴起，产生了对于商事法规的迫
切需求，而且它的适用范围不能仅仅限于当地。为了满足这
个目的，人们经常求助于罗马晚期查士丁尼大帝编纂的民法，
这项发展因为意大利各大学中对于民法的钻研而突飞猛进，
并扩展到其他学术中心。
上面提到的种种情形，使封建时代欧洲的法律发展呈现
出变动不定的状态。习惯法的观念，不论成文或不成文，由
于过分严格又不能变通，己经无法获得这个时期使用者的支
持。在封建王国中，所有的法律都被当做一种习惯，制定的
法律与司法裁判不过是重申旧习惯或创设新习惯的一种方
法。13 当时的英国封建贵族可能会公然宣称“我们不想变更英
国的法律”，可是他们绝不会怀疑国王和他四周的贵胃，倘若
愿意，有权力宣布新的习惯。而且随着社会的迅速变迁，纵
使是未经立法的不成文习惯也会感染到相的当弹性。习惯若
想生效并有约束力，根本不需源远流长。相反的，沿袭了 10
年或 20 年的习惯就被认为相当长久，而 40 年以上的习惯已
经是非常“古老”的了。14
英国习惯法与习惯法
在这种状态下，强大的君主政体自然会努力从事统一法
律与行政组织的工作，并且企图以国君御用的法官执行的皇
家法律，来取代封建制度下各地错综复杂的习惯法，那些御
用法官的工作，就是在王国领域内推行“王者之和平”。诺曼
（Norman）人在征服英国（译注：公元 1066 年）并在那里建立起强
大有力的君主政体之后，造成的结果之一，就是使这项发展
在英国推进的速率远超欧陆。循着这个方法，一种普及王国
全境的（英国）习惯法（mon Law）相当轻易地就产生出来，
而地区性的习惯实际上已被“王国境内的共同习惯”（mo
n custom of the realm） 15 推翻并取代。不过，英国习惯法和
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它所取代的由地区性习惯构成的习惯法，含意不同，而且与
我们前面所讨论早期社会或原始社会中的习惯法也不一样。
它原来是，而且现在也是，一项复杂的法律职业传统与技巧
下的产物，因为没有制成法案，可以说是不成文的，不过却
包含在无数以书面记录的法官判决中，他们的判决是一连串
的解释过程，借着这个方式，法律原则得以不断地陶铸，以
便在新案例发生的时候能够适用。这种法律创造的过程和我
们所看到的规范从原始社会中出现，并由于不断地受人遵守
而产生约束力的情形迥然不同，因为原始社会中的规范，可
以说是由下向上发韧，而英国习惯法中法官的判决却是由上
向下实施。
可是像英国习惯法这样的制度，特别是在它发展的初期，
却是纯粹习惯法通向许多现代国家高度成文法系的一座桥
梁，法官并不是在真空中工作，而是生活在他们任职的社会
里，因此他们发展并且使用的法律原则，在某些限度内，必
定会反映社会流行的情绪与众所接受的习俗或惯例。不过关
于“法官所造的法律与社会标准及习惯之间存有一种自动认
同作用”的观念，在接受之际不能不作一些保留。因为首先，
法官所造的法律容易根据它本身的思维发展成某种自主的天
地，譬如它创造了许多文雅、巧妙、专门以及拟制的职业性
法律意见，却摒弃一位普通人可能用来判断他日常交易中是
非问题的简易方法。而且随着岁月流转，这些专门技术很可
能会不断增加，使法律与日常生活中的实际情况距离愈来愈
远。在法律发展中的某个阶段，倘若不常采用立法方式从事
法律改革，这种情况就会变得特别显著，英国习惯法在打破
某些由它自己形成的僵局以便法律能够适应新需要的过程
中，经常采用一些笨拙而累赘的拟制观念，结果反而使法律
距离现实更远。这一点可以从我们为了达成一些非常简单的
目标，譬如所有人得在法院中主张占有自己的土地，却使用
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一些难以置信的复杂观念，譬如虚构的承租人或拟制的财产
转移，而得到充分的说明。
除此之外，我们还要记得，法官并不是整个社会的代表，
而是出身于数目有限的统治阶级和资产阶级，由他们带入法
律的意识形态会强烈反映出那些阶级的看法。因此，我们不
难了解，何以有关土地的法律在古老的英国习惯法中一直显
得特别神圣；而且刑事法规在发展与执行过程中的坎坷经历，
在这方面同样也饶富意
