法律的理念 [英]丹尼斯·罗伊德[网罗论坛]寒寒-第30章
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得特别神圣；而且刑事法规在发展与执行过程中的坎坷经历，
在这方面同样也饶富意义，他们认为绞杀幼童比起可能使他
们遭受劫掠的任何财产方面的威胁恶性轻微得多。
习惯在现代法律体系中的地位
当我们回头研究习惯在高度发展的现代法律体系中扮演
的角色时，会毫不意外地发现，在新法规的各种起源中，习
惯倘若还有任何地位的话，也是附属的性质。为着这个目的，
我们只要把实存的法律与它背面的社会生活结构之间发生的
社会学关系—包括它的基本价值与态度—以及社会习惯成为
法律直接渊源的方式，作一区分，便已足够。关于第一个问
题，在前面一章中已经讨论得很多 16，这里我们关心的只是
习惯在后一个问题中究竟具有何种能力。
地区性的习惯
即使在一个现代国家中，也有三种方法可使习惯成为创
制法律的直接渊源。其中第一种是承认地区性的习惯并予以
强制实施。不过我们必须了解在一个具有明确立法机关的特
定国家中，随着普遍法律体系的建立，习惯若想成为新法规
的起源几乎全无可能。有些采用（欧陆）成文民法系统的现代国
家，甚至认为地区性的习惯与法典致力达成的法律统一化目
标相背，而完全予以摒弃。英国的习惯法，虽然不承认一般
性的习惯，却在非常有限的范围内，允许地区性的习惯发挥
作用。不过，关于各地习惯性权利的证据，在法律上有很多
限制，习惯要想具备法律效力，就必须满足这些规定，其中
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最不寻常的，是证明那项习惯“在大家能够记忆之前”就已
存在，更奇怪的是所谓“记忆之前”，竟被解释为 1189 年。1
7 比较容易了解的规定是一项习惯必须经法院认为合理后才
能生效。我们可以看出这些考验中第一项规定的作用是把有
效的地区性习惯尽可能减少到最低限度，而第二项规定，则
是确保法院能够具备相当的控制力，以决定某项习惯是否应
该赋予法律效力。英国的法理学家至今还在进行一项乏味的
争辩，为了习惯究竟本身就有法律效力抑或必须得到法院的
承认而相持不下。我们前面已经说过，真正属于古老形式的
习惯法，本身就有拘束力，并不十分依赖司法制裁或法院的
认可，它甚至可以在没有任何司法制度的情况下发挥功能。
可是在现代英国的法律中，由于法院可以宣布任何习惯因为
不合情理，所以不能生效，不但很清楚地表明了习惯的附属
地位，同时也显示，不论理论上究竟如何，除非得到法院认
可，没有一种习惯本身能够具备权威。
宪法上的习惯
比地方习惯更重要的，是习惯在决定宪法运用时发挥的
功能。这一点，在联合王国这种没有形式上成文宪法的国家
中特别值得注意。英国宪法的主要特征，诸如国会的主权；关
于国会程序的大部分规定；限制君主国体以及它在宪法上地位
的某些原则；和法院在发展法律方面的权威—这些都可以看成
一种由长期实务中建立的习惯，而且在法律中的效力无可置
疑。不过它们必须和单纯宪法上的成规分开，因为宪法成规，
虽然被认为有最高的约束力，却依然欠缺法律上的权威性。
因此尽管英王从无例外地签署两院通过的任何法案，或是首
相因为重要议案在两院联席会议的信任投案中失败而辞职，
固然是英国宪法的重要特征，而且几乎从来没有人怀疑 17，
但是其中没有任何一项是法律规则，因为它们不是形成法律
规范位阶系统中的一部分。从而它们在政治上虽然被认为有
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约束力，在道德上或许亦复如此，但在法律上却绝对不然。
而且，即使把这些都看成宪法上的习惯，与正式成立的法律
规范相当，我们也要承认，它们的效力，不像一般的习惯法
那样得自整个社会对这些现象的承认，而是因为它们在许多
世代以来一直被统治阶层所接受，包括法官和法界人士。当
然，大部分的人也可能同意，至少会默认这些安排，但是他
们的角色主要是被动的，不像他们对习惯所作的同意那样积
极。
商业习惯
第三，也是最后，我们要谈商业习惯，过去，商人的习
惯在商法的发展方面，扮演着极重要的角色。不过目前，这
种习惯能够改变一般商业法规的机会已经很少。在英国，最
近一次发生这类例子的时间似乎是 1898 年，向执票人付款的
公司债券根据商业习惯被认为是一种流通票据。18 不过，商业
习惯仍然可以用其他更重要的方法去影响法律。那就是商业
契约。譬如，借着创设一种含义严格的交易习惯，或是证明
“为了维持契约的商业效力，假定它的成立乃是以某些既定
的商业习惯为基础，确实有所必要”，便可以把各种条件暗中
纳人商业契约之中。根据这个方法，法院的判决与商务仲裁
人的判断就可以吸收商业习惯变更后产生的影响，不过法院
是否愿意重视商业社会中的发展，大部分就要看特定法律体
系中职业传统的约束而定。这类存在于立法者所定而由法院
执行的实证法和社会上隐藏的经济与社会实际结构间—首倡
这种理论的社会法学家埃利希把它称为活法—的契约，所以
会被需要；以及商业契约成为商业关系中显著特征的这种事
实，已经充分证明，使现存的商业法规和各种商业交易所根
据的基本假设互相调和，非常重要。也许是因为法官对商业
界缺乏亲身体认的缘故，所以不能使这两者确实发生关联，
以致利用商务仲裁来规避法院裁判的趋势，近些年来已经非
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常明显。
定型化契约
另外一种重要方法，使商业社会能以类似立法的方式，
满足它多种交易习惯和要求的，就是定型化契约。这种由印
刷好的标准条款构成的契约，在现代法律世界中已经变成日
渐普及的现象。理论上一个人在遭受诱引签订这种契约时，
有签或不签的自由，可是这种“要不要随便”的自由，对他
而言经常并无实惠，因为他只能用牺牲这些“除此之外没有
其他方法可以获得的”供应或劳务作为代价，来行使自己“拒
绝”的权利。因此这类暴露旧有契约自由观念是何等空洞的
契约，在许多特殊类型的交易中，譬如分期付款买卖协定，
已大大地被那些保护轻率消费者的立法规定所限制。
19 某些由
独立机构或职业团体草拟的定型化契约，目前也许在巩固或
建立那项交易范围内公认最好或最公平的习惯或规则—譬不
列颠皇家建筑师学会设计的标准建筑契约—这样的契约，在
某些方面可以说，包含了那个行业中最受敬仰的人士奉为圭
桌的最佳商业或职业习惯。20 不过，大部分的标准契约，却是
用来强化或维护那些最能保障特殊行业或供应商利益的规则
或习惯，而不是在所有关系人—包括消费者—的需要与习惯
间维持均衡。它们非但没有履行社会的习惯或满足社会的需
要，反而为那些有力量也懂计谋、强迫消费者接受他们意志
的人，带来单方面的利益，结果造成许多新而复杂的问题，
至今还不能适当地解决。近来大部分的国家，都创制了零星
的立法，以防止某些已露端倪，而且比以往更猖撅更普通的
权利滥用。
国际法上的习惯
最后，我们或许可以为习惯在现代国际法上的功能，略
献数言。我们已经说过，理论上国际法的基础是文明国家之
间业已存在而且还在不断产生的习惯，包括“条约必须遵守”
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的原则。因此在某些方面，国际法也是一种习惯法，而且还
分润了早期习惯法没有确定方式将习俗和惯例转化为法律上
义务的缺憾。那么，在没有任何普遍被人接受的权威机关统
一宣布或决定何者是法律既定的习惯性规则的情况下，国际
法上许多重要原则和观念会变成激烈争辩的问题，实在不足
为奇。参加争论的各方大部分都搜集了他们认为对自己想要
支持的集团或国家有利的证据或理由。同时国际习惯法与早
期习惯法之间的重要差异也不能够忽视。国际法尽管缺乏效
力又有许多缺点，但它并不是针对个人而设，至少不像原始
部落中的那些个人，而是一种规范已开发或半开发国家之间
关系的法律，因此它所包含的规则必须经过非常复杂的淘炼
过程；包括研究历史上的殷鉴或先例、公约、政府文件或其他
相关文书的法律解释；参考国际法庭的判决（倘若有这样的判
决），国际团体及其组织的意见或决议；以及法学家睿智的见解
或著述。于是一个尚未充分发展的法律结构和文雅精密的解
释形成的奇妙混合，就成为当今国际法的特征。
历史学派与习惯
由于理性主义在18 世纪启蒙运动中过度泛滥的结果，反
而酿成了一般通称的浪漫运动（Romantic Movement）。起初它
不过是文学和艺术领域中一种偏好感情与想象的风尚，可是
迅速地就发展成一种对人类组织的有机成长、以及对推动人
类社会的无形力量产生的神秘意念。早在伯克的时代，我们
就发现关于这种思想的优美阐述，他认为国家不只是一个由
自行同意的多数公民结合而成的理性组织，而是由源远流长
的传统中生长出来的历史实体，具有组织上的统一性和价值，
超过它在发展过程中每一阶段的构成分子所作的琐屑努力。
关于法律与国家的有机观念，在德国找到了繁衍的沃土。
德国哲学家黑格尔提出了—在用语上虽然未因“能被理解”
而引人注目，但可能却因此而更有影响力的—一项学说，认
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为国家是一个有生命的组织，它是人类理性的最高化身，而
且它本身就是它的目的。黑格尔认为国家是无情的历史力量
在掌握一种世界灵魂（World…Spirit）后的产物，它的最高成就，
说来奇怪，就是普鲁士王国。而黑格尔也就是在普鲁士王国
的支持下，致力传播这项新福音。无论如何，我们不能忽略
地位重要的德国历史法律派，它虽然对黑格尔的学说倚仗甚
殷，但并非毫无保留。
这个学派中最重要的人物是萨维尼（1779…1861 年，德国
历史法学派的鼻祖），一位杰出的德国法学家，曾经享有盛誉。
对他来说，法律不是立法者以人为的努力刻意创造出来的产
物，而是采用它的那个民族心灵上缓慢而有组织的升华。可
是惟一足称为这种法律的只有习惯法。于是习惯法就成为萨
维尼和他的门徒信仰所系的重心。要了解这种法律必须将它
看作一项长远历史过程下的产物，它之所以能够生效，是因
为它的传统特征植根于群众的意识之中，因此是真正与群众
精神吻合的本国法。创制的法律，则被认为是对习惯规范缓
慢成长过程的无谓干扰，而遭到极大的怀疑，尤其对于法典
化运动—自从 1804 年权威性的《拿破仑法典》为法国紊乱的
法律带来秩序之后，这个运动的呼声便甚嚣尘上—特别鄙视。
无疑地，历史学派为现代的法学思潮提供了重要的视野，
因为它把握了一项饶有价值的真理：法律不仅仅是一套施于社
会的抽象规则，而且是社会不可分割的一部分，它根深蒂固
地从自己活动的社会秩序和经济秩序中生长出来，而且把那
些使社会具有意义与目的的传统价值化为具体的表征。因此，
历史学派的观点和现代社会学派的法理学都有密切的关系。
不过它们之间仍然存在一项明显的区别，那就是历史学派的
态度，基本上是向后回顾，企图为现代社会中发展的法律寻
求历史上的先例和解释，而后者却是向前瞻望，它们对法律
的历史背景并不关心，不论那是现行规范的立法原因或者是
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一种解释，而注意法律的塑造，意在使它能够解决新生的社
会问题，也就是为了这个缘故，霍姆斯法官对历史学派曾有
一段脍炙人口的批评： “一项规定，如果除了‘亨利四世时代
曾经如此’之外别无更好的理由，实在令人讨厌。”
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民族精神
而且德国式历史学派的另一项弱点是对含意暖昧的“民
族”过分重视，认为它是可以指认的实体，一个类似卢梭—
另一个超级浪漫主义信徒—所称“共同意志”的集合体，具
有神秘的集体意识，它带来的结果不只是语言、艺术与文学，
而且是国家所有的制度，包括法律。在这方面德文中Volk 这
个字本身就非常暖昧，它不仅可以指人民，同时也可以指民
族、种族或是种族团体。虽然不同的文化和文物必定是由某
一个特殊的人类团体发展而成，或是与某一特殊的人类团体
有关，可是在法律的领域里，如同其他文化领域中的情况一
样，已经不再能确认某种法律制度属于某一个孤立的民族或
种族。在现代西方世界中与这一点最接近的例子可能是英国
“民族”习惯法的发展，可是若要把创造这项法律的人民，
按照性质和成分加以分类，却不可能，同时这项法律也绝对
不是全体人民集体意识的产物，而是由一小部分的法界人士
发展完成。萨维尼早就看出这种困难，他认为在专业水准上
发展习惯法的效果极佳，因为法官和法学家正是代表群众意
识的机构。但是即令我们假设集体的心理状态确实存在，现
代社会中，法律的复杂性与专门性，也会迫使法院与法官担
负起一个创造性的角色，而与担任民众法律意识的消极工具
有所不同。何况（英国）习惯法今天已经传播到许多地区，被适
用于许多不同的人民或种族。同样地，起源于后期罗马帝国
法律的现代（欧陆）民法，也在欧洲以及世界上的许多其他地区
广泛流布，而且成功地适应了各种民族团体—由土耳其到日
本，以及若干非洲新兴国家—的需要。
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法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
英国的历史学派
在英国，古老的习惯法似乎提供了一个良好的现代典范，
和历史学派的学者急欲在现代法律世界中发掘的不相�
