法律的理念 [英]丹尼斯·罗伊德[网罗论坛]寒寒-第32章
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来详细分析法规本身，以及它们的解释、含意，那些困难都
可以解决；于是我们可以看出，司法造法的权力，基本上与真
正的立法作用有别，因为立法的时候，可以用政策性的决定
来支持新的法律。而司法造法却受限制。一般来说，它是在
追求法律规定的逻辑含意，通常不能超越这个范围，或是在
涉及成文法案的解释时，不能超过这些法案的语意结构。何
况“法官应当避免使自己卷入政策性决定”的原则非常重要，
因此在疑义发生，必须作一抉择的时候，也应当基于逻辑上
必须一致的考虑，而不能为法律以外的因素所左右，譬如社
会目的、道德、正义或便利。
司法造法的限制
这种思想，即使在今天，虽然并非没有影响力，却从未
被人认真地遵奉，理由很简单，因为它非但不切实际难以施
行而且是基于错误的想象。价值判断在法律的构造与发展中
担任的角色我们已经讨论过，此处只需要提醒一句：涉及价值
的选择是大部分判决制作过程中的重要特征。法官像其他的
人一样，无法使他们自己与他们所属的社会或团体中蕴涵的
价值形态隔离，而且很少有法官能用有意识的努力来保持公
正或摒弃感情以消除这类因素的影响。譬如，举个例子，我
们稍微回想当今各类法律，在努力适应新兴的工业社会与福
利社会中各项需求时，是如何透过司法造法而逐渐完成，就
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能了解法律在缓慢而琐碎的进化过程中是怎样经由各个案例
的判决来实践改变后的价值形态的。
03
过失法则的发展
这种发展或许可以用现代过失立法的兴起加以说明。它
的产生肇因于工业革命以前已经奠定的法律原则，当时并没
有任何社会义务的概念，责求人们赔偿偶尔或无心导致的伤
害，除非有特殊的约定或关系，诸如外科医生在实施手术时
或是运送人在驾驶交通工具时，因为过失而造成的情况。渐
渐地，在 19 世纪左右，这一套特别义务由于人们广泛接受了
另一项原则而被取代，新的原则认为无论何时，若因过失造
成伤害，都应该负赔偿的义务。在一个类似我们目前生活的
社会里，因为机器的使用日益普遍，使人们长期暴露在遭受
伤害的危险中，自然造成一种强烈的感觉，认为人类要增进
福扯，就要在可能的范围内分担这项危险带来的冲击，避免
由那些不幸的受害人独自承受一切。的确，在若干案例中，
即使被告并无错误或疏忽，法院依然认定他有义务赔偿被害
人所受的损伤。这个原则不但被用在避免危险的事例中，譬
如有毒的物质，或因累积这类物质所酿成的爆炸，或从事危
险的工作，同时更重要的，是它也适用于整个代偿性责任（vi
carious liability）的领域。今天，一位雇用人尽管自己毫无可
以归咎的原因，依然要为他仆人的过失负责。
法律在这一方面的扩张不仅说明了新政策逐渐融人实体
法律的方式，同时也说明了这种过程能够奏效的范围。福利
国家的兴起，包含着一个未经表明的构想，认为日常生活中
的许多社会性与经济性危险，应该尽可能地予以分散，不让
它由不幸的人独自承担。早期比较严酷的个人主义（这种观念
几乎把不幸看作受害人本身应受归责的原因，因此他顶多是
一个在困境中等待慈善救济的客体，但没有任何法律上的权
利可以提出救济的请求） ，已经被一种尚不完全的想法所取
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代，新的观念意图为人类在面临生活中许多重大意外之际，
得有维持合理生计的权利。这些规定包括疾病、工业伤害、
衰老，以及负担生计者弃世后遗下被扶养人的情形。不过很
明显的是，不论法院对于人类态度的这项转变想做多么有利
的反应，可是若要采用影响深远的社会保险计划来保障公民
免于无妄之灾，依然要仰赖立法者，而非司法者。
而且，即使是在法院调节法律以适应新环境的权限范围
内，法官的作用依然相当有限。若以当今法院的主要工作，
审理公路上过失行车而引起的损害赔偿案件为例，我们必须
知道，这种法律在现代所以能被大家接受，乃是因为来自立
法的干预，强迫所有的驾驶者为第三人的危险购买保险。若
是没有保险，那么这类诉讼中得以请求的大部分赔偿都将无
法给付。何况，现行法中还有很大的疏漏，那就是赔偿义务
的成立必先证明行为人有过失，换句话说，需要根据每个案
例中可得确定的事实加以评估，以致审判的结果经常系乎法
官对这些事实所持的意见，而且很可能人言各殊。或许有人
会说，此处我们需要的是一种防止公路意外造成不幸事件的
社会保险与工业伤害方面已经实施的办法相当。确实，某些
例子可以用来反驳损害赔偿的观念，在有些案件中，这种赔
偿金额至巨，只有大公司或保险公司才能负担。社会保险可
以也应该对所有的情形提供合理的生计；严重伤害或丧失谋生
能力后的赔偿，是否应该像目前已经发生的情形那样，划人
私人保险的范围，确实很可商榷。对严重的损害需负赔偿责
任可以吓阻公路上过失驾驶的论调很难使人相信，因为，一
个人倘若对冒失驾车可能导致的死亡或重伤毫不在乎，就不
太可能顾及自己行为造成的财务负担。而且有人会说，吓阻
作用是刑法的功能，而不是民法的，因为，不谈别的，刑法
可以因罪量刑，而民法中的侵权行为固然可以请求赔偿，但
实际遭受的损害，却与可责性（culpability）毫无关联。
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尽管如此，非常明显的是，权衡这些因素的利弊，并决
定有关过失造成损害后的赔偿责任是否应由社会保险制度来
取代，却并非法院的职权。而且把这种权力授予法院也不恰
当，因为他们在审理特定当事人之间日常争讼的过程中，没
有能力考虑大规模的社会改革运动。不过，法院经由审判，
依然可以为法律带来变革，如同我们在过失立法与代偿性责
任的扩张中所看到的情形。法院如果有心，可以更进一步地
带动法律。譬如，认定汽车是危险的工具，不必证明使用人
有过失即可课以严格的责任；或是规定受害人不必证明驾驶人
开车疏忽，但是驾驶人必须证明自己行车稳当，而且已经尽
到了一切注意。这种改变是否合适，当然可以争议，我们在
这儿想要指出的，只是法院有许多方法，可以作一些包含某
种重要特性的选择，它们很可能因为法官本人对“法律的社
会目的”以及“如何才能达成那些目的”所持的看法而受影
响。
到目前为止，我们的过失法则在单纯财物损失的情形下，
与身体的伤害相较，究竟应该赔偿到什么地步，仍处于一种
不确定的发展状态。举个例子，倘若一位估价者，明知别人
将依据他对某项财产的评估决定是否投资，可是他的评价工
作过分草率，实际上高估了标的物的价值，导致投资者金钱
方面的损失。在某一著名的案件中 04 ，法院认为倘若估价者
与投资人之间没有契约存在，就不能提起诉讼，不过丹宁法
官在判决的反对意见中，强烈谴责法院的畏怯态度阻碍了法
律在司法造法范围内向他认为社会需要的方向发展。这项判
决另一方面牵涉到过失法则是否及于意思表示的问一题—如
果与实际行动造成的伤害比较—不论口头或书面。这里我们
再度看见法官面临着一种选择，那就是有过失的意思表示与
其他行动比较，应该或不应该负责？这两者之间究竟要根据什
么作决定？当然，我们都知道，在一个承认判例的体制下，上
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级法院以往的判决可能有决定性的选择作用不过，这样一来
无疑是说，法官在这种例子中事实上无所倘若没有判例，或
是过去的判决还有疑义或解释上的问题，法院就必须作一个
决定。
05 它用什么方法来寻求决定？这使我们回到一个老问题：
逻辑或逻辑上的一致性是否可以解决这项困难，而不必牵涉
任何政策上的考虑？我们已经说过，这种看法根据的只是幻
想，不过为了证实我们的意见，关于法律上推理的一般性质，
还需要作进一步的说明。
法律推理的性质
让我们由刚才所讨论的法院面临的问题开始，那就是已
知的规定告诉我们，一个人应该赔偿他人因为自己过失行为
所受的伤害，不过问题在于这种责任是否及于有过失的意思
表示，不论口头或书面？或者是否包括只有财物损失而没有身
体伤害的情形？法院怎样着手解决这种问题？它的推理方法对
它本身有何特殊之处？在何种范围内与我们日常生活中所作
的推理相同？
首先，很明显的一点是，单纯的逻辑或逻辑上的一致性，
并不能为这类问题提供确切的解答。逻辑中没有任何规定迫
使我们认为，由是法律对过失的行为课以责任，因此必然包
括了过失的意思表示，或是说，法律既然规定，导致生理伤
害的过失必须负责，那么在没有这种伤害而只有金钱损失的
情况下自然也应负责。我们最多只能说，法律一如日常生活
中的各种推理，侧重于类比的方法。人类的心理有一种自然
的趋向，喜欢用相同的方法处理相同的情况，而且我们已经
说过，这种趋向在正义原理的运作中，非常重要。什么样的
情形足以构成相同的案例，虽然在某些情况中这一点很容易
决定，但是在另一些情况中，它却可能引起相当大的问题。
以过失行为的责任而言，倘若要我们接受这项规则适用于驾
驶任何车辆，或发动任何机械，当然不会有多大困难。因为
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这些都是所谓的“行为”，大概任何人都不会产生异议。可是
“不作为”（omissions），也就是没有行动的情形又将如何？它
们是否属于这里所指的“行为”。譬如，我看见有人走上一条
我知道非常危险的陡坡，可是我没有警告他。或者我是一个
游泳好手，看见幼童在池中遇溺却不动手拯救。这些边际形
态的问题，不是探究“行为”二字的逻辑内涵或语意就能解
决，即令在过失驾驶汽车与过失不救池中幼童之间，寻找有
无决定性的类似之处，也一样无济于事。因为无论是逻辑或
语意都不能告诉我们应该怎样推论，或是如何把一群文字用
于有问题的案情，而且，在相差很远的例子中，倘若他们相
似的地方，不能对人心造成立即的感受，单纯的类比将无法
给予我们任何帮助。06
这是不是说，在适用法规过程中所遭遇无数不确定或有
疑问的情况下，法院可以完全自由选择，因而获得非常偶然
的决定？任何研究英国法院判决的人，如果听说这些细心推敲
的成果被诬蔑为草率任意的结论，即使没有感到震惊，也非
常讶异。假如我们考虑应该指定什么人担任一项特殊的工作，
或是到什么地方消磨暑假，我们或许会在一些纸片上记下若
干人名、地名，然后从帽子中摸出一张作为问题的答案。这
种过程，毫无疑问是道地的“任意”， 因为我们的选择，只
是毫无目的的挑拣。事实上，我们更可能会检讨各种合理选
择的范围，并根据我们掌握的事实与过去的经验，配合我们
意图达成的目标，来权衡各种选择相互间的利弊得失。虽然
最后，确定的选择终必出现，而且由某方面来说，我们在探
究接受任何一位候选人，或是选择地球上任何一处避暑胜地
的理由之后，依然拥有决定的自由，但是，实际上这样的过
程与“任意”不同，它包含了对各种选择的合理考虑，而且
经常导致采用某一方法而摒弃其他方法的明确决定。07
因此广义来说，法律人用以推演案例的方法，与日常生
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活采行的推论相似，这一点当然不足为奇，因为法律是一种
实用的科学；它处理着生活中的各类问题，也用一般的言语来
表达或争辩。确实，法律人也像其他职业或专门团体一样，
喜欢在平常言论中创造一些神秘的术语。而术语的创造，对
任何科学来说，都是必要的工具，如果它想在精密与准确方
面超越日常生活的需要，达到更高的水准。不过这也可能造
成若干妨害，特别是在与日常生活问题有关的事情上。因为
可能在某些必须考虑其他因素的场合中，发展出一种纯属术
语却不切实际的解决方案。我们稍后在详细研究法律问题的
概念性思考时，将会接触到关于这一点的例证。
法律人利用专家的术语来解决他们的问题，以便他们在
制作决定的时候能对“区分”与“抉择”的过程作更精确的
审察。但是法律人在寻求决定的时候，也获得其他同样有价
值的协助。他们具备一种由严格规范所控制的精密程序，使
案例中系争各点得以确定，无关的事情完全摒除，赞成或反
对某一特殊决定的所有相关原因都排列得井然有序，倘若必
要，不同。的意见还可以由合法的代理人提出，这些人长于搜
罗理由，并能使它们以最有说服力的形式呈现。
类推与价值判断
而且，在决定法律上争端的时候，大部分的法律制度都
有数量庞大的判例记录，有系统地展现制作判决的推理方法。
这些判例未必能替法院目前面临的问题提供现成的答案，但
它们经常在“何种因素必须考虑”，以及“什么是可行的解决
方法”方面，指出线索或方向。
律师在审察以往判例的时候，对它们与目前法院处理的
案件有无相似之处非常留心。为了争取法院考虑这些相似之
处，那些为不同当事人辩护的律师，一旦他们提出的类推方
法已被接受或遭拒绝，就会要求法院践行“以相似方法对待
相似案件”的原则。这种主张的目的可能是想证明，举个例
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子来说，倘若我们接受了某项类推法，那么，在其他与本案
不易区分的情况中，将会导致不幸的结果。因此在前面提过
的坎德勒案件中，一项有力的辩驳是，使原告胜诉的判决，
可能会让一位在绘制海图时犯了错误的绘图员，对
