法律的理念 [英]丹尼斯·罗伊德[网罗论坛]寒寒-第34章
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法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
看来难以令人赞同，以后的法院就会尽量使它的约束力，严
格局限于“它本身的情况”，同样的事实，借着精细的区分（对
一般人，甚至对许多法律人来说，这些区分可能只是吹毛求
疵）使那项判例只能在有限的范围内活动，或是实际上使它无
法存续。譬如英国习惯法中两项行之甚久但不很普遍的原则，
就因为这个方法，而遭到严重的牵制；它们是，在过失赔偿的
请求中，被告本身如果有任何程度的过失促成意外，他的全
部请求权都应丧失，以及主人对于自己仆役因为其他仆役的
过失而致的伤害，毋庸负责。不过，这两项原则在几年前国
会将它们废止时，一直维持着卑微而不稳定的角色达数十年
之久。
6。唯实主义者的观点
前面已经提过美国唯实主义者的观念，他们认为探讨法
律，法院所“为”远比所“说”的重要。这种看法，在我们
研究法院如何穿凿附会、敷衍搪塞以避免过去判例中它们认
为不恰当的意旨时，似乎不无道理。而且，虽然这种情形在
美国的法庭记录中比在英国更为明显，但在英国的判例中依
然不难发现例证。英国遵守判例的规定，尽管比较严格，并
没有因此就使这种情形绝迹，因为法院总会保留区别各种案
例的权力，而法律上的案例，好比自然界本身，似乎很少会
依照同样的条件重复发生。何况，即使是在判例约束的情况
下，法院也会找出需要商榷的原因，那就是早期的判例忽略
了法条中或其他判例中的某些要素，使得最初的判决产生瑕
疵，所以有待斟酌。14 根据这个道理，一套完整的规则与精细
的分类方法，已经产生，使得法院在某些情况中，即使主要
的途径完全阻绝，仍然有其他可以回避的门路。
7。（欧陆）民法体系如何运作
现在改谈（欧陆）民法法系的国家中判例制度运用的情形。
15 大致上，它们仍然承袭“个别的判决本身并无拘束力”的理
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论，认为那只是一种判决的方向，使某一原则免于争议。而
且欧洲各国中为数众多的法庭与法官，无论在任何情况下，
都会使（英国）习惯法系下严格的审级制度无法实行，这也是改
变美国对判例所持态度的一个原因，尽管它同样以（英国）习惯
法为起源。不过这些理论上的差异可以不必多说，因为有一
种强烈的趋势正在（欧陆）民法法系中酝酿，认为司法先例，即
令不完全有约束力，至少包含着权威性的意见，其他的法院，
特别是下级法院，不能轻易抵触。这个情形，同时还伴有另
外一种显著的现象，就是认为最高层法院的判决，譬如法国
的更审法院（译注：法国的最高法院，因为有权力废弃下级法院
的判决而得名），对其他任何裁判机关都有约束力。不过，（欧
陆）民法法系对于“上诉法院不得重新审议它们本身以往的判
决”这点，却并未准备接受。
8。对英国习惯法理论的批评
最后，我们要研究（英国）习惯法下严格的判例规则究竟有
些什么优点。一般赞同这种制度的主要原因是，它使法律为
之确定，可是即使唯实主义者不加批驳，只要我们回想法院
在“区别”他们前辈所作的裁判时展示的能力也可以看出这
种“确定”多少属于幻象。反对被判例约束的理由，大部分
基于高等法院，特别是最高法院，例如上议院，严格遵守或
受制于自己的早期判决—不论那些判决今天看来何等离谱或
惹人非议—的不恰当。确实，由于遵循一项不良的判例，获
得的些许“确定”一一些许，是因为即令上议院的判例，依
然可以用“区分”的方法，使它湮没不彰 15—对于顽强坚守
一项应该反驳的既定规则所导致的祸害，究竟能够抵消多少，
委实令人怀疑。而且由这个国家法律变迁的历史来看，利用
国会立法来改革法律，并非一种永远都能生效的办法。事实
上，因为废除（前面提过） “与有过失”（ contributory negligen
ce）与“共同雇用”（ mon employment）两项不利的规则，
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而造成的简单改变，就已经耗费国会一个世纪的时间。
法典与条文的解释
（英国）习惯法与（欧陆）民法之间一项显著的对比，是现代
的民法对于法律基本原则的法典化非常重视，而习惯法却依
然认为法典化与它们依赖经验零星发展的法律传统扦格不
入。（欧陆）民法从查士丁尼编纂的罗马法开始，配合它在大学
中的传统，一直倾向于有系统的合理化运动。到了近代，它
的主要动力来自统一法律，并在同一国度内，消除各个法律
制度与种种规则间地区性差异的期望。《法国民法典》无疑是
一个模范，从那时起，大部分的民法国家，不是以法国模式
为自己本身法典化的基础，就是模拟 19 世纪末叶颁行、内容
更为完备的《德国民法典》。
对于特殊问题法典化的若干努力，曾经在英国零星地发
生，但是泰半局限于商事法规中的少数部门，而且这项运动
大部分在 20 世纪初就已结束。（英国）习惯法系中的法律人一
般都反对任何法典化的企图，他们不是辩称时间还未成熟，
就是这种程序过分刻板，势必妨碍（英国）习惯法随经验而成长
的精神。前一种理由很难使人相信。如果法律在经历 6 个世
纪的成长之后，依然不足以谈论发展，那么它似乎就永远不
会达到能够发展的地步。同时欧陆各国法典化的经验，业已
证明“法院会被法典的条文限制无法再发展法律或使法律配
合新的社会需求”是一项错误的观念。举个例子，法国的法
院在没有任何明文规定的情况下缔造了“权利滥用”（the abu
se of rights）的原则，但是英国的法院都碍于上议院在 1892
年的一项判决 16 而无法仿同，这个情形并非全无意义。当然
在这方面，民法法典草拟的方式十分重要，按照欧洲各国的
实例来看，法典的内容都是非常广泛的原则，并未事先设计
所有的细节。因而使法院在案例发生之际，可以就它们个别
的情况发展出恰当适用各种原则的方法。相反的，在英国苛
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细琐碎的法律传统之下，若像一般的法典那样加以遵循，很
可能会造成更严重的障碍。不过，无论如何，法典，一如其
他任何法律，总有被立法议案修正的可能。
法典既然是一种法律，自然会受法院解释法律的方式所
影响。今天的司法工作，有一大部分时间被用来解释无穷的
国会法案或次级立法。英国的法院理论上在实践立法的意旨，
但这种意旨往往属于想象，因为法案通过的时候，新的观点
或许根本还没有在立法者的心中出现。而且，审阅国会的辩
论或立法初期提出的原始报告或文件，借以寻求法案的意旨，
在英国实务中被严格禁止，虽然美国并不如此。英国的法院
基本执着于法案中实际使用的文字，根据它们出现的场合加
以研究，力图由这些章句中寻求它们的字面解释。所得的结
果，除非十分荒谬，否则就被视为这些文字负载的意义。同
样，英国法院在这方面绝不像它们宣称的那样受到限制，因
为它们经常根据自己所认定的“法律最终目的”来变更明显
的字面意义，借以迁就比较合乎社会正义与理性的解释。这
种以社会学的眼光研究法条结构的方式，在现代英国的法律
中已经逐渐抬头，而且经常被人使用，虽然有时也会因为过
分明显地冒犯了立法功能而遭到尖锐的指责。17
不论欧陆或美国，对社会学派带来的冲击，感受都比较
强烈，因而现代立法的目的，须从任何能够搜集到的原始立
法文件或参考资料中去寻找 18，例如各部会的报告或辩论。
目前联合王国已经加人了欧洲共同市场，在这些事情方面，
传统的态度或许会有一些让步，不过这也只是一种揣测。它
同时可能使久已沉寂的要求部分英国法律法典化的呼声，重
新升扬。19 但是，除非英国把它对于判例拘束力的规定，以及
它对法条解释所持的态度，作相当程度的修改，否则任何这
类计划，都不太可能成功。
【注释】
01。 Freeman；（1973）26；Current Legal Problems 166。
02。 Lectures on Jurisprudence；ed。Cambell；Lecture v1。
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03。 Lynch v。D。P。P。of N。1。（1975） 1 All E。R。913。
04。 Candle v。 Crane；Christmas&Co；（1951）2 K。B。164。
05。 上议院认为有过失的意思表示对因而导致的金钱损害应该负责。Hedle 夕B 夕rne
Ltd 。v。Heller＇1 9 64」A。C。4 6 5。不过一般承认“文字”与“行为”间并不完全类
似，因此行为的责任必须基于特殊的原因才能与有瑕疵的文章比较。同时，在这类
案例中，纯粹金钱方面的损害，虽然可以获得补偿，但这并不是说任何经济上的损
失都可以和个人身体或财产所遭的损害一样获得相同的保障。八 J ‘tua IL 艺 fe
Assuranc 。、。Evatt（1 971）1 A ｝1。R。1。
06。 英国的法律并不要求大家拯救或帮助危难中的人，但是许多其他的法律制度却承认
这类义务的存在。
07。 C 。｝erelr｝r｝，The Idea o；f Justice and the Problem of Argument（1963）；J 。Wisd，P
h ilosoPh 夕and Ps 夕cho Anal 夕515（1 953）；Home O；｝‘'ice v。D｝ rset｝｝ cht｝o，（1
9 70）A。｝。 ｝。
08。 ｝er｝r｝isI｝l，Publ 艺 c。oli ‘r：A parative Study in English aridFre｝c。 La ｝（｝ 9
5｝）。
09。 Burrough；J。；Richardson v。Mellish（1824）2Bing。p。252。
010。 Janson v。Driefontein Consolidated Mines（1902）；A。C。484；p。507。
011。 cassells V。broome（1972）。
012。 过去的 Court od A。C。1027。Criminal Appeal（现在是 Court of Appeal 的criminal di
vision） 比较不严格。
013。 Donoghue v。Stevenson（1932）A。C。562。
014。 Young v。Bristol Aeroplane Co。（1944）K。B。718。
015。 法律学者对法律的贡献在（欧陆）民法法系的国家中，比在（英国）习惯法系的国家中
（美国例外）获得较多的承认，不过，事实上，即使在英国，这种情形也比一般想像
的显著。
016。 譬如，｝lder De｝Pster a｝c｝o*v 。｝。5 ｝ ｝，在日后 Sorutton，Ltdr446 一案中，所获
的对待就可明白。Pa tersor，Zoc。onisarid ｝。（1 924）A。｝｝dl｝｝d｝乞 l｝c｝｝。（1 9 62）A。
C。
017。 “权利滥用”的理论认为合法的权利，倘若用于不当的目的，也可能被视为非法。
018。 因此丹宁法官令人钦佩—倘若过于坦率—的声明： “我们在这里发掘国会真正的旨
意……最好是填补立法中的礴隙，并使法案能被理解，而不是对它施以破坏性的批
评。”但却被斥为“在解释法令的借口下，r｝取了立法功能”
019。 Black…Clawson v。Papierwerke Waldhof（1975）1 All E。R。810。
020。 新的法律委员会（Law mission），创设于 1965 年，是一个全天工作的常设机关，
专门为法律的兴革提出意见，目前它正在考虑各部门法律的法典化，譬如刑事法规
等。法律委员会最近就成文法的解释出版了一份报告，但未被采行。其中有一项建
议是，在解释时准许参考立法根据的资料，不过这项温和的建议并没有被完全接受。
第十二章 法律中概念试的思考
不论史前人类的情况如何，人类的言语，并非完全—或
大部分—只是把特定的名称赋予特定的事物。它的非凡成就
得力于创造出许多普遍的概念，使人类的思考、沟通与决策
能有重要的凭借。
01 我们只要想到一种文字为了使我们想要提
到的每一件“事物”都有个别的名称而导致的复杂与艰难，
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自然就会体认因为拥有文字而获得的巨大利益。它们不仅可
以称呼“个体”，也可以指示“种类”，譬如人、猫、狗、财
富或气候。这种普遍化的名词或某一种类的通称都是抽象的
东西，因为它们并未指出任何可以辨认的特殊个体，除非我
们接受柏拉图的观念，认为它们指的是某种想象的实体，事
实上存在高于个体的生存面上。但是撇开柏拉图的理想主义
不谈—它在今天已经不是一种流行的思想—种类名词将因它
所指称的个体是自然界中的实物或现象，抑或是抽象的东西，
譬如愿望、信仰或集合而有所不同（我们可以指出某人的讲演
或行动在表达一种愿望或信仰，但我们无法指出实际的愿望
或信仰）。
因此概念不论是普遍的或特殊的，似乎都像人类心中的
意念一样，而不是一种具体的物质。不过这种看法，至少从
早期希腊的哲学家开始，就已经引起过许多思想家的不满与
反对。由一方面来说，有一种强烈的趋向，意图使任何可以
作为人类思想及语言客体的东西都“具体化”。这种思想会使
一切抽象概念的意义，按照柏拉图的观点成为实体，或是假
设我们在言语中一切可能提到并有意义的事物，在实际上就
必然有它指称的某种东西，不过究竟是何种东西，可能会有
尖锐的争论。所以文字被看做一种定名的工具，或是勃在事
物上面的“标签”（ sticking labels ），不过我们要承认，这些
事物有许多属于特定的种类，譬如麒麟。将抽象观念视为实
体的趋向，在法律概念与政治概念的范围中最为强烈，因为
这类概念充满了情绪化的弦外之音，譬如法律、国家、正义
以及其他种种。当然我们或许可以说“法律的警觉性”（the v
igilance of law） “无所不知的国家”（ the omniscient state）或
“盲目的正义”（blindfold justice），作为谈话中的譬
