法律的理念 [英]丹尼斯·罗伊德[网罗论坛]寒寒-第38章
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经验告诉我们，在所有的法律制度中，严格的概念主义与适
应社会新需要而产生的较自由较有弹性的哲学间一直存在着
一种紧张关系，也就是由于紧张关系使法律产生活力。
权利与义务
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法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
法律体系一旦达到充分发展的程度，足可容许法学家分
析时，必然会发现，权利与义务的观念是法律结构的枢纽，
借着它们，这个制度才能发挥它的社会功能。法律规范的本
身似乎就有“凡是它所针对的人，在某些方面必然受它拘束，
或是负担某种责任”的意味（责任—obligation—一词包括拉丁
文中“约束”—bi nding—的意思） 。而约束一个人应该如何
作为或不作为的观念，用专门术语来说就是“义务”（duty），
我们已经知道，法律所课的义务，必须与其他规范带来的义
务分开，譬如道德、宗教或社会成规。不过法律与道德在采
取同样的“义务”与“责任”作为术语时，它们不仅考虑到
法律与道德的外在特征—对那些基于某种或其他原因而受它
们约束的人，加以外在的规范—同时也注意到它们重要的内
在性质，因为这些人会确实感觉自己在受那些义务的约束，
这是社会学上非常重要的一项事实。从法律义务的观点来看，
它的意义是，公民认为自己必须服从，并不是因为他在法律
的管辖之内，所以必须作形式上的遵守，也不只是因为担心
违反义务会替自己招致惩罚，而是因为法律规定本身是他置
身团体中社会道德的重要部分。
法律义务与道德义务之间的关系，因为使用“权利”一
词而更形显著。“权利”这两个字不仅寓有道德上的意义，还
带感情上的内涵，它包含一种强烈“正当”的感觉，超过了
根据法律规定所作的形式上授权。这一点在法律一词代表道
德上“正当”的许多欧洲言语中，表现得最为清楚。在法律
系统的架构内，一个人如果主张他有“权利”做或不做某一
件事；管领或禁止别人利用某些财产；要求别人提供劳务；或是
将某件东西移转给他或对他给付；本身都有“理所当然”或“有
资格这样”的感觉，从而在有关人士的心目中发挥道德与法
律的力量。因此法律的概念架构与专门术语，无不努力在人
们心里制造道德上权利与义务的强烈感觉，以便法律命令在
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指示或引导人类行动的时候较为容易。法律命令的这种性质，
不论从分析的角度来看是否重要，都是社会学上的基本现象。
1。权利与义务间的关联
有些法学家辩称，不仅权利与义务的作用是法律制度的
必要特征，而且这两个观念本身在逻辑上也有非常重要的牵
连。他们认为权利和义务彼此相关，换句话说，它们是一项
法律关系中互异的两端，而这种双面关系一定共同存在。假
如钟斯欠罗宾逊一笔钱，于是我们就说罗宾逊有权利要求钟
斯清偿，而钟斯则有义务向罗宾逊给付。因此他们是同一件
事的相反两面。不过，其他的法学家，诸如凯尔森，曾经指
出，权利和义务的结合关系虽然非常普遍，却未必同时发生，
因为也许有些义务的形成并不附带任何权利，例如许多有关
公共和社会福利的义务。这可以适用到大部分（若非全部）刑事
与行政法令。我们或许有义务不出版淫秽的著作，或向有关
机关申报税赋，但是这些义务并没有相对地替别人创造有利
的权利。如果为了避就这一点而主张“一种有利国家或国家
中某些机构的权利确实存在于这些例子中”，将会造成非常不
自然的结果，因为我们不可能说国家享有国民不出版淫秽作
品的权利，至于国家适用法律程序压制这种出版的“权力”（这
个也许可以和罗宾逊利用法律程序为钟斯欠他的债款寻求补
偿的权利相当），在性质上比较像义务而非权利。而且，倘若
每一种义务都伴随着一项权利，那么可能会导致非常古怪的
结论；一位定漱了的人犯有被处绞刑的“权利”。基于这些缘故，
凯尔森和其他一些人主张义务才是法律制度中真正基本的概
念，而权利是否伴义务，则取决于这个制度是否愿意赋予某
些个人“决定应否利用法律制度展开行动以强制实现义务”
的一种权利。因此，关于个人权利的这项设计，就被看成私
有财产制度下社会的一个重。要特征，其中法律上的要求一般
都在主张某些财产上的利益或是可以用金钱衡量价值的东
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西。
2。基本权利和补偿权利
不过，如果把法律上的“权利”视为执行法律的“权力”，
似乎又忽略或抹煞了法理学经常提出的另一项区别，这就是
基本权利与补和程序法或是手续法（adj ective Law）之间的对
比相当。一般相信“实体法”规定了法律认为可以支配人们
所有法律关系的各种权利与义务，它们的存在先于任何实际
违背义务的行为。而另一方面程序法则在违反义务的情形发
生之后，受害的一方根据法律程序寻求救济或补偿的时候，
才发挥功能。在这个阶段，受害人的权利可以透过他在法庭
上得以主张的特定裁判表现出来，譬如他可以要求损害赔偿
或是禁制令。
因此对一个财产所有人来说，在法律上他可以就他的财
产从事许多行为，譬如加以使用或处分，其他任何人对所有
人的这些权利都负有不得侵犯的义务。同时，一位在公路上
驾车的司机，必须为其他道路使用人的安全尽合理注意的义
务，但是只要他确实尽偿权利或又叫制裁权利。它们的差异，
在某一范围内与实体法到这样的注意，或是意外尚未发生，
其他道路使用人对他没有任何可以借法律程序强制执行的权
利或请求。换句话说，法律创造了关于权利与义务的庞大体
系，这些都可以看成基本规定，因为它们的目的是在日常生
活中借着区别人们“必须为”或“不当为”的行为，来对他
们的活动作概括的节制。而且不论在常识、效用或法律实务
上似乎都有理由用权利和义务的方法，来表现这些基本关系，
并与事后导致属于程序性质的补偿性权利与义务有所分别—
虽然也密切相关—它们只有在侵害发生之后产生，而且可能
使被害人或受委屈的一方为了实现他的请求而督促法律展开
行动。
基本权利、基本义务和补偿性权利、补偿性义务之间的
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区别，因为人们只把法律当做制裁的工具而有日渐混淆的趋
向，根据这种看法，任何事情，除非能够强制执行—指法院
对被告实施制裁或惩罚一一就不能视为法律上的义务。不过
这种立论，很难自圆其说，因为不但有许多义务事实上无法
强制执行（例如，被告已经失踪，或是一文不名），而且在许多
例子中法律把实现法律权利时实质上的限制与单纯程序上的
限制分开。后面这种情形之一，是法令禁止的债务，某些必
须以书面证明的契约或是对一位享有外交特权的人提出的请
求权。在这种例子中，法律认为基本的义务依然存在，但是
目前必须受程序上障碍的限制，当然极有道理。因此，举个
例子，假如被告不再是外交工作圈中的一员，他将因而丧失
免受诉追的特权，对于依然存续的请求来说，诉讼程序可以
从此展开。另外还有一点，法院的判决经常采用宣称当事人
法律上权利与义务的方式，即使在那个案件中没有其他救济
方法可以利用。法院可能宣称某人具备或不具备成为工会会
员的资格，或是某人从事某一工作或职业的权利遭到不当的
剥夺，事实上在这种例子中也许没有其他的补救方法；譬如损
害赔偿或禁制命令，可供法院颁行。
3。霍菲尔德关于权利与义务的分析
不过法律分析学派并没有在区别实质与程序权利方面就
此罢手，对现代法学理论的一项重大贡献，因而能由美国法
学家霍菲尔德（1879…1918 年，美国法学家，曾任斯坦福大学
与耶鲁大学教授）提出。他认为传统法律中关于权利与义务的
模式，隐藏了许多不同的情况，基于法律分析的缘故，必须
谨慎地予以区别。霍菲尔德指出，现存的法律术语即使没有
包含全部，也已经包含了大部分必要的词汇，使得这项区分
可以进行，但是这种术语必须用更精确更有系统的方式来展
示。
简单地说，霍菲尔德把“权利—义务”的传统模式分成
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互有关联的四组。它们是权利—义务；自由—无权利；权力—责
任；豁免权—无能力。我们可以发现，只有“无权利”是新的
词汇，因为法律用语至今还没有产生一个切合这种精确观念
的名词。
霍菲尔德的看法是，“权利—义务”式的关联，应该限定
在一人可以通过法律程序强迫另一人从事某一行为的情况，
譬如钟斯可以强迫罗宾逊清偿债务。可是，有许多所谓法律
上的“权利”，与这种简单的例子并不相似。譬如，地主也许
有权利行经自己的土地，或是任何人都可能有权利制作遗嘱
以安排自己财产的继承问题。这种例子中，没有一种会使别
人相对地担负任何义务，并可能因为权利人的强迫而从事某
种特殊的行为。在第一种情形，与地主行经自己土地的权利
相应而生的法律效果是，其他任何人都有不得干扰地主行使
这项特权的“无权利”。因此“自由—无权利”的两分法便被
用来表示这一情况的法律术语。至于一个人得以遗嘱处理自
己身后财产的情形，实际上代表个人可以改变他与别人法律
关系的法定权利，别人因而也有责任顺从这种改变。霍菲尔
德很自然地把这个称为“权力—责任”关系。最后，第四组
牵连关系主要是指一个人享有“不受他人行动影响某一既定
法律关系” 的自由。譬如，在国会辩论过程中发表言论，不
论内容是否构成诽谤，发言的人都有不受追诉的权利。因此
这种地位包含了免于法律诉讼的权利，相对的被诽谤者就成
为“无能力”的人，因为他在法律上无法提起诉讼。
4。两个假设的例子
附和这项新用语的人，主要的理由是它有助于澄清法律
上的分析，避免把可能导致不同法律效果的不同情况混为一
谈。关于这一点，让我们考虑两个假设的例子。
（1）。不容撤回的许诺（An Irrevocable Licence）：在第一个例
子里，史密斯购买了勃朗戏院某场表演中一张保留座次的戏
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票。倘若，在法律上，勃朗不能阻止史密斯使用他的座位，
这就相当于法律上所赋予的“不容撤回的许诺”。在这个情况
下，史密斯有进人戏院并且就座的自由，而勃朗则有不得干
预史密斯这项自由的“无权利”。不过，假设在表演开始之前，
勃朗存心不良，想要撤销允许史密斯进人戏院的承诺。法律
遇到这个情形很可能会说虽然勃朗行为不正当，但是在法律
上史密斯不能强迫勃朗让他进人戏院，因此史密斯惟一的救
济是请求违反契约的损害赔偿。换句话说，史密斯没有进人
戏院的自由，但是有诉请损害赔偿的权利。
其次让我们假设史密斯已经实际进入了戏院坐进了他的
位子，可是表演进行之间，基于某些不正当的理由勃朗突然
令他出去，于是史密斯在严词拒绝之后，被人用武力赶出了
戏院。很明显，史密斯在这个情况下当然也能请求违反契约
的损害赔偿。不过他是否也能因为遭受攻击而主张侵权行为
的损害赔偿，从而获得较高的补偿？在这里法律很可能会说，
史密斯有不受勃朗攻击的权利，所以勃朗负有不得攻击或授
意他人攻击史密斯的积极义务。确实史密斯只不过获有勃朗
的许诺进入戏院，但是因为勃朗没有权利撤回许诺，他不能
恶意地撤回这项允许，把史密斯当做非法进入戏院的人侵者。
当然我们可以认为，勃朗在下令将史密斯用武力逐出戏院的
时候，已经侵犯了史密斯不受攻击的权利，这和他利用戏票
观赏演出的自由迥然不同，相当于一种义务的违反，因此导
致的损害赔偿，和违反契约、事先撤销史密斯的戏票而形成
的责任，是两件不同的事情。
可以附带一提的是，一般来说上面代表的是英国法律中
获得的结论，但是即使获得这样的结论，也经历了相当多的
困难，因为大家认为，假使史密斯的戏票不当地被撤销，他
惟一的“权利”只是控告对方违反契约。因此有人认为，一
种可供精确分析的用语，使史密斯观赏表演的“许诺”或“自
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由”，与他不受攻击的“权利” 能够分开，而不是因袭传统
的方法，用权利与对应的义务来表示当事人间各个阶段的关
系，对澄清这种案例中的若干问题大有助益。
（2）强制收购的权利（The Right of pulsory Purchase）
另外还有一个比较简单的例子，可以说明当事人间的法律关
系，在同一交易行为的不同阶段中，或不同条件下，可能有
什么差异。假如把它们全部包罗在统一分类的权利与义务之
下，混淆可能相继发生，结果导致错误的分析，甚至可能造
成不公正的裁判。这个例子就是，某些政府机构对私有财产
行使的强制收购权。一般的程序都由这个机构发出“磋商的
通知”（noticeio treat）而展开交易。因此在可以适用这项程序
的例子中，政府机关在发出通知以前，对于特定的土地有强
制购买的“权力”，而土地所有人则有“责任”承担这项可能
被政府使用的权力。假如嗣后这项“权力”果真被使用，因
而展开了其他的程序（就眼前的讨论而言可以省略），政府当局
便获得移转土地的“权利”，而地主则有交付的“义务”。另
一方面，如果地主能够证明当局的法律上的权力并未及于这
块特定的土地，于是我们可以说地主对这种程序享有“豁免
权”，相形之下当局在这项交易中处于“无能力”的地位。
改变传统习惯，在英国遭遇的阻力似乎比在美国更强。
因此根据霍菲尔德的模式，引介一套精确分析术语的主张，
