法律的理念 [英]丹尼斯·罗伊德[网罗论坛]寒寒-第39章
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改变传统习惯，在英国遭遇的阻力似乎比在美国更强。
因此根据霍菲尔德的模式，引介一套精确分析术语的主张，
在英国法律人士之间未引起任何反应，不过这方面的许多成
就却在美国完成。最值得注意的一点，无疑是美国法律学会（A
merican Law Institute）在它修订各种法律的“新编”中采用了
这套新的用语。这些“新编”虽然缺乏前面所谓形式上的“权
威”，却极有影响力，而且经常在美国的法院中被人引用，因
此我们可以想见，它们之中不论实体规定或分析方法与分析
模式，都会不断地发挥影响力。
具有社会学取向的法学家们可能认为，与权利、义务相
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关的基本因素是就这些观念意图保护的人类“利益”，加以承
认并分类。或许有人会说，譬如，单纯形式上的分析并不能
告诉我们在竞相争取保护的各种利益中如何“分辨”或“承
认”，尤其不能提供任何规则，使新的利益（例如隐私权）能够
被接受。当然，这种争辩不无道理，但是不可忽略的一点是，
社会学上的因素，不论多么重要，就法律上的目的而言，必
须呈现于概念架构之中，否则不能成为法律体系里面有意义
的因素。这种概念架构，具备三种功能，它使现行的法规得
以表现，提供方法，使这些规定能有机会合理发展，或是创
造新的规则；同时提供一种指引人类行动的工具，因为它能在
人们心目中创造出他们应不应该“作为”、“不作为”或“提
出某种要求”的意识。所以法律规定的概念性不致因为被指
称为纯粹法律上的形式而减少重要性。因为它用法律思想、
法律言语的形式结构和社会学上人类实际行为的交互作用，
使法律本身产生意义。
所有权、财产与占有
这样多的法律制度采取了保护财产的措施，我们会毫不
意外地发现，所有权的观念在法律所承认的各种权利中，据
有关键地位。但是纵令最精微复杂的法学分析也未能产生任
何可以辨别所有权的固定规则，只是在清除疑惑和误解的工
作方面有所贡献。
1。所有权和财产
首先必须辨别所有权本身和所有权的标的。这里使用的
“财产”一词会导致一些混淆。因为一块土地，一本书，或
一部汽车，经常被一般人或法律人当做财产的形式，不仅是
一种可以拥有的物体，同时也构成某一特定所有人财产的一
部分，因此它是对那些东西所具权利的一种集合。不过我们
必须明白，虽然“财产”经常被人这样随便地使用，不是指
东西本身，就是指存在于那样东西上的权利，但是“所有权”
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的观念却与任何它所指称的实际东西不同，因为它不过表示
由一套法律规范中产生的一种法律关系而已。这一点，如果
我们了解现代法律中有许多所有权根本没有任何可以让这些
权利附丽的实际标的，就会明白。著作权和专利权是一个例
证，它们不过表示，最初的发明人或作者有权利制作他的发
明或出版他的著述（至于这种制作或出版产生的实际产品，它
们的所有权当然又是另外一回事）。此外，拥有公司股票的情
形，固然可以看作享受那张文件本身的所有权，但事实上，
由金钱的观点来看，它所代表的重要权利完全是无形的东西，
譬如，借着不断分红而享受部分盈利的可能性余额中分得一
部分以及到最后可以在公司资产扣除债务的清算同样地，我
们必须记住，对于实物的所有权，譬如土地或商品，正如对
于专利的所有权一样地抽象。，因为不论它们的标的如何，两
者都只是一种法律上的权利。
2。 “权利”的所有权
同样容易混淆的是把“所有权”的观念，适用到所有其
他的权利。以至于任何权利，不论是否属于财产方面的所有
权，我们都可以说那项权利由某一特定的人所拥有，或由某
一个人转移给另一个人。譬如，根据契约对于一项债务所作
的请求，或是本于著作权人的允许而出版一部著作，都可以
看作被“债权人”或“许可权人”所拥有，而且可能被他们
移转给别的所有人。这并不是暗示所有法律上的权利都可以
让与，因为有些权利在性质上显然无法转移，譬如对于自己
“名誉”所享有的权利，以及经常由于公序良俗或其他原因
而不容转让的权利，例如在侵权行为案件中请求损害赔偿的
权利（ 比方因为过失行为造成伤害而产生的损害赔偿请求权）。
姑且不论“所有权”观念不能普遍适用的这些“专属权”（ n
on…transferable rights），权利通常可以—大家也经常这样认为
—被“拥有”，是不争的事实。不过，这项术语所含的意义，
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不过是说那些权利得由某些人行使，自然这些人就被称为那
些权利的所有人。若以这种定义提到一位“所有人”时，它
并未告诉我们被“拥有”的这项权利所具备的性质，决不能
与我们目前所讨论的属于一种特定财产权的“所有权”混为
一谈。以双重含意使用“所有人”一词导致的混乱，非常明
显，因为，如果普遍那样使用，我们势必要把财产权的所有
人形容为“所有权权利的所有人”（owner of the right of ow
nership） 。这种可笑的说法，事实上已被避免，但是英文中没
有适当的用语可以称呼一位能行使特殊权利的人则仍然没有
解决。有时大家使用“持有人”（ holder）或“占有人”（posse
ssor），但是言语上的习惯，依然把“所有人”（owner）当做比
较自然的称呼。
因为想把所有权看作有形物体上存在的无形权利，或是
一个人与任何他能行使的权利间存在的关系，所导致的混乱，
如果不予理会，我们就要面临另一个问题；比较适于称作所有
权的财产权，它的条件究竟如何？
3。所有权是否是一种“对物”的绝对权利
关于这个问题，有一种看法是把所有权当做“对于某些
有形或无形事物的绝对权利”。可是它立刻会招致两项异议。
第一，以无形事物作为所有权标的的观念只是意图规避像专
利权或著作权这类所有权造成的困扰。不过，事实上，我们
己经看到，在这种例子中，除了法律权利本身之外别无可以
辨认的标的，因此这项定义无疑是说一项“对法律权利”的
绝对权利，这对“绝对的法律权利”而言，形同赘词。第二，
“绝对”（absoluteness）的观念，是用来指权利人的权利具有不
受限制的性质（他可以随心所欲对这样东西作任何处分）。有两
个明显的原因使这项条件无法实现，因为所有权中“享有”
和“管领”的要素可能实际上完全被剥夺，却依然不失为所
有权，而且，法律上根本没有“不受限制的权利”这样东西，
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因为法律对于财产的使用和处分不可避免会有限制。早期的
制度中，重要的限制可能来自刑法，可是在。现代，财产方面
公法观念的大规模发展，已经把财产所有人的潜在自由限制
在非常狭隘的范围内。只以一个例子为证，土地所有人在繁
琐的都市计划、建筑法规与各机关可能具备的土地征收权下，
得以“使用”、“管领”、“于现在或未来处分”土地的方式，
被囿限的范围，就足以说明所有权并非是让一个人能够自行
其是的普遍自由，而是近乎一种“剩余权”（residual right）的
性质，这种剩余权要受其他相关权利与限制的约束。
4。对世权
研究所有权的另一方式是注意权利的范围而不太注意它
的内容。这一点是以传统用语中（至今仍然经常为法律人所使
用） “对人权”（ rights in personam）与“对世权”（ rights in
rem） 的分别为嘴。区分的基础，在于某些权利只能对特定的
个人，或严格限定的一群人行使，而其他的权利却可以用来
对任何人。契约产生的债权或侵权行为中的损害赔偿请求权，
只能对债务人或侵权行为人主张，而财产权，譬如所有权却
可以对整个世界行使。这当然是很有价值的分类，但它本身
并不是界定所有权意义的有效方法。因为，从另一方面来看，
有些权利在法律上虽然不合乎财产权的条件，却依然可以对
任何人强制执行，包括真正的所有人在内。例证之一是由著
作权人授予的“专属许可权”。何况，即使是所有权也未必就
能毫无例外地强制实施，譬如商务代理人因为错误而将别人
的商品售出，或是在“公开市场”上销售。在这方面，特别
麻烦的是几个世纪以来英国法上有两类“所有权人”，它们是
法律上的所有权人和衡平法上的所有权人，后者的起源，肇
因于“信托制度”。在所有沿袭（英国）习惯法的地方，信托制
度已是现代财产法律中的关键，它使“财产”的所有权能够
由一名或数名受托人承受，但有条件，他们管领财产必须代
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表那些享受信托利益的受益人；也就是真正的所有人。不过在
这种安排下，受托人掌握着整个“法律上的所有权”，如果受
托人将财产出售给不知有信托关系存在的善意买主，而且买
主为此也付出了具有价值的约因，那么受益人“衡平法上的
所有权”就会变成无效。
事实上的情形是，所有权固然是法律上最重要的观念之
一，但不能简化成一个简单的中心概念。在现代法律中由于
它的含义如此广泛，它的内蕴又这样复杂，只有对特定法律
制度中构成财产法令的所有相关规定一一加以分析才能完全
明白。不过这并不是说，对于这种蓬勃滋长的大量法规作某
些分类，不可能使我们对所有权背后的概念产生较佳的了解。
5。所有权是“一组”权利
由于这个缘故，我们不妨说所有权不是法律上一种单独
的“权利”而是一组复杂的权利，它的确实性质会因不同的
法律制度而有变化。广泛来说，这一组权利，可以分为两类
或有两种性质。第一种与“所有权之根源”有关；另一种则为
用益物权。它们之中，前一类可以说比较基本。此地我们的
看法是某种权利，如果具备特定的标的（但不必具有实体），被
认为有金钱上的利益或有财产价值，并可能对整个群众使用，
就不妨看作由某一个人所拥有，他可以对那样“事物”或“标
的”的核心权利提出主张。假如每一种这样的权利都要经过
登记，那么登记册上首先具名的人，可以视为原始的所有人，
目前的所有人则为登记册上，以合法方式，譬如买卖、赠与、
继承等等，由原始所有人那里或通过原始所有人而取得权利
的人。不过，因为事实上没有一种法律制度能够实施这样普
遍的登记（虽然土地所有权和若干其他权利的登记制度，譬如
公司股东，现在已经广泛建立），所以法律必须借助一些其他
的方法去探究所有权的来源。基于这个缘故，古有的观念才
能在财产法中担任这样重要的角色，因为法律制度常把占有
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视为合法拥有的证据。从而产生“占有推定为所有”的学说，
或是俗话所称：占有等于九分法律（possession is nine points o
f the law）。不过，占有和登记一样，还不能当做合法所有权
的绝对证据，而是必须和取得占有的情况合并考虑。为了这
个缘故，法律学者把“占有的权利”与实际占有或物理占有
加以区分。举个例子，譬如某人占有一项财产，别人却用暴
力将它夺去，实施抢夺的人或许因此取得了实际的占有，但
是占有的权利仍然属于遭受抢夺的那个人，他可以在法院中
基于他过去的“占有”而请求返还。
6。用益物权
另一方面，用益物权的观念，与所有人能以种种不同的
方法就标的物行使某种法律上的权利或自由有关。它包括十
分广泛的行为，譬如使用或处分财产或禁止别人使用，甚至
将标的物本身予以毁损。这些权利，尽管在一般观念中可能
是“所有权”的重心，通常都可以和标的物的“所有权根源”
分开，因此法律上的所有人事实上可能没有享受任何使用利
益。这就是受托人的情形，他因为信托关系而为某些就受托
物享有衡平法上绝对利益的受益人管领财产，如同一位地主，
以象征性的租金将建筑物租给别人 999 年，确实，以这种方
法使法律上所有权的用益功能便于区分是英国习惯法系的一
项特征，它使英国的财产法产生了许多弹性，不过，难以避
免地也使财产法变得复杂。在所谓“严格徙置”（strictsettleme
nt）的制度下，土地所有权被一连串的终身佃农和其他未来的
利害关系人分享，这对英国社会的形成扮演着很重要的角色，
不过它在今天还能持续，可能基于税负上的考虑而不是承袭
古代意图将土地置于家族控制之下的遗风。另一方面，（欧陆）
民法模仿罗马法的方式，认为所有权并不那么容易分割。近
代的民法，没有类似英国的信托制度，也不把租赁看作一种
所有权，而且是一种根据契约发生的债权。不过，民法法系
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在它对所有权观念的态度上已经证明具有相当的弹性，这是
因为它愿意承认夫妇对婚姻存续中的财产有各种共同的权
利，与英国习惯法中配偶个人的财产无论如何都彼此独立的
严格观念大不相同。不过这是太广泛太专门的问题不宜在这
儿讨论。
第十四章 结论：未来的一些问题
我们用一个问题来展开本书中的研究，但在结论这一章
中事实上并没有结论，而是就法律概念在最近的未来即将适
应的若干难题，提出一连串的疑问。除了偶然有人批评法律
对人类只是有害无益，因而希望看见它由人类的舞台上整个
消失之外，前面的讨论或许可以帮助我们回忆法律概念在人
类社会的发展过程中，如何被证明为一种真正基本的文明化
因素。人类用来解释“这个世界”以及“人类社会所处环境”
的概念系统，构成了人类文化的重要特征，并帮助他与其他
高等动�
