法律的理念 [英]丹尼斯·罗伊德[网罗论坛]寒寒-第40章
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的概念系统，构成了人类文化的重要特征，并帮助他与其他
高等动物有所区别。人类观照这个世界以及人类社会所在空
间的特殊方式，无不反映于不同形式的概念体系之中；他的信
仰，他的道德构造，他对法律目的与界限的观念，都会以不
同的方式显示出他的基本看法与假设；而且我们必须冀望在人
类文明所有不同的层面与表征中发现一种精妙复杂的交互作
用。
除此之外，就像对于宗教信仰与社会道德的性质、意义
与目的无法寻出举世一致的意见一样，倘若我们注意到不同
时代的不同人类，他们在文化与科技的发展及外观上产生的
巨大差异，就会毫不意外地发现，在研究人类整个社会不同
的阶段和发展中，关于法律概念并没有产生一种普遍可以接
受的模式。每一个社会都会依_据它本身的形象来看它的法
律，一如看它的“神”一样，而且即使是同一个社会也会不
断变迁与发展，虽然它未必像我们维多利亚时代的祖先深信
的那样，依照社会进步的方向前进。由于社会的变迁，社会
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为它的法律结构而创造或怀抱的形象也会随之重塑，虽然它
的步调通常很慢。法律概念一向以保守著称，在一个像社会
民主制度这样剧烈发展和进步的社会中，这项观念的重塑总
比社会本身逐渐产生的实际行动为迟。
但是法律观念在人类文明因素中的重要性仅仅显示那些
职司法律概念的解释以及实际适用的人责任艰巨，他们要不
断努力刷新那种形象，使它明朗，一再接受分析以便配合当
时社会的实际情况。这并不是说法理学者惟一需要关心的，
只是注视未来，因为不论如何，法律的基本任务之一是替社
会提供坚实的基础，这一点必须充分考虑社会在过去历史中
呈现的传统与价值—至少在它们与目前需要有关的范围内—
才能办到。以现在的需要研究过去观念的微妙演变，正是法
律人维系社会延续性的重要作用。但是法律的这项特性虽然
重要，却不需特别强调，原因很简单，这样的态度对原来就
很保守而且执著于传统的法律人和法学思想来说，几乎是必
然的属性。
基于这个缘故，在结论这一章里面，我们要根据前面所
作的研究，简单指出在人类最近的未来中，什么是法律世界
地平线下可能隐藏的一般问题，以及它们所伴随的高度希望
和史无前例的危机。
民主与法治
前面已经说过，要想把民主社会的基本价值化为公式或
予以精确的解释是多么困难，它们既可以用法律规范来表示，
本身又靠固定的法律机构协助强制执行。近代，由于成文宪
法和人权法案不断地成长，形成一项根深蒂固的观念，认为
民主的价值系统的确有用法律实现的必要。而旧有的观念，
配合自由放任的制度，除了若干刑罚上的限制之外，相信人
类的经济生活和社会生活应该留待它们自行解决，不必假手
法律规定。这种看法，事实上已经被放弃，代之而起的观念
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是法律必须为社会民主制度下构成“美好生活”的重要自由
提供基本保证。在这项过程发展范围内，我们大可以怀疑，
现代社会在承认“人类可以通过立法加以教育，而且立法可
以保障人类社会进展”的同时，是否确实未曾被某种程度的
热情所陶醉。当然，正如希腊人所知道的，“立法”或许是非
常重要的教育因素，但这并不是说只要通过一项法律就能在
一夜之间造成意识形态的基本改变，或把法律当做神奇的魔
杖，可以在弹指之间把一个社会的偏见或内在情绪化的态度
悉数扫除。相反的，美国联邦政府行政与司法方面的经验已
经痛苦地显示，在黑白分离问题的大斗争中，形式上的法律
判决，即使出自最高法院，如果遭到人类意识形态的顽抗，
可能会产生巨大的裂痕，因为意识形态牢固地扎根于特定社
会的“民间文化”之中。
不过这并不是说法律在面临这样有力的社会抵抗时必须
让步。法律本身就具有道德上的权威，而且毫无疑问，法律
规范所带来的持续压力，纵使执行得并不妥当，或公然而故
意地被人回避，可是它在逐渐改造舆论气氛以便“推行民主
价值的重大措施”得获实现方面，依然是一种重要的触媒。
独占的危险
但是这里所牵涉的不仅仅是法律适当执行的问题。在我
们社会与经济架构复杂的网署中，往往把意见表达与公共舆
论的工具置于少数个人或公共机关的手中，因此如何避免民
主价值的精髓在发韧之初便遭侵蚀就成了永不间断的要求。
在由一小撮有力的个人或团体掌握的管理架构内，想为真正
的“自由意见”和“讨论”开创风气是否确实可行？拉德克利
夫曾说： “新闻检查人员会掌握很大的权力，但别人未必知道
他们在检查新闻。”01 因为什么东西能够获得允许由各种公意
机构表现出来，很可能要看报纸的发行人或业主以及广播节
目的制作人认为什么才适合公众的耳目。因此，未来的法律
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概念决不能故步自封，拘泥于法律机构实践人类价值的技术
问题，而是要设想怎样通过独占的管理方法，发明一种工具，
以保障自由的思潮不致在发源之处便告枯竭。
少数意见
不过民主价值的另一特征是：为大家期望接受的“价值”
建立准则，这一行动的本身将蕴含着不利民主的危机。因为
这些价值，特别是经过立法团体或司法机关阐释，并得到官
方学术或教育机构的认可之后，很容易形成一种教条，和宗
教信仰比较，尽管它的范围和内容不同，在某些方面仍有相
似之处。这种趋向在当今讲求高度盲从的“多数人时代”，可
能会导致一种情况，使少数意见或对这个时代既定“信仰”
的攻击或批评遭到严厉的责难，同时独立的思想与建设性的
言论也被压制。真正的社会民主，正如穆勒一个世纪前所极
力主张的，必须保证少数意见不会完全被多数意见的声势掩
盖。于是这就引起一个尖锐的问题：对于一心推翻社会上重要
民主价值的少数意见，譬如基于种族或肤色而鼓动对特定团
体或人民的偏见，政府应该如何处理。这样的问题似乎没有
简单的答复可供采择，假如未来的社会想要将它圆满解决，
势必要以道德家的全部理想配合最佳法学头脑敏锐的洞察力
才能成功。
法律与社会的需要
如果我们认为法律的角色不过是维护一个国家中生命与
财产的安全，使人们可以信赖他们庄严的约定，因为他们知
道这些约定必要时可以经由法律程序加以强制执行，那么把
法律科学看作一种完全独立自主的事物，与其他范畴中的人
类知识，即令有所关联，情形也极为有限，乃是非常自然的
事。另一方面，现代的福利国家却呈现一幅截然不同的景况，
某种形式的法律规定几乎渗人了人类社会与经济事务中的每
一层面。但是法律人仍然可以主张某些程度的自主，因为利
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用现代法律体系中繁琐的技术程序需要有相当程度的法律经
验、法律训练与法律见解，这些只有技巧娴熟的法律从业者，
包括法官才能具备，并作有效的运展。譬如法律人具有独特
的经验与条件，可以起草文件，斟酌证据，进行诉讼，展开
调查，就各种证据与主张作细心谨慎的过滤与评估以寻求合
理的结论。
法律与社会科学
同时现代法律制度对一般人或特殊团体日常生活中的许
多方面都带来冲击，这个情形和某些法律人一厢情愿的幻想
大相径庭，他们以为仅凭法律训练与法律经验就可以了解法
律所牵涉并依赖法律来解决的社会问题与经济问题。事实上
检察官与法官对刑事审判的不断注意，并不能使他们对犯罪
的性质与罪犯的心理产生独到或有特别价值的认识；我们甚至
可以说，过分重视被告生活中的某一方面，譬如他们在审判
中的举止与态度，以及法院可由警方记录中获得关于他们过
去犯罪的资料，很可能形成极不正确的单方面形象。同时婚
姻案件中牵涉的问题，不论对整个社会或是对法庭上缠讼的
个人都非常重要，可是法律界，以及处理这些事情的法官与
司法人员却很少有机会进一步探讨这些争执的含义与它们对
整个社会的影响。，因此在这些事情中，有一片广阔的天地可
以用客观而科学的方法研究法律意图解决的问题，包括它们
真正的性质与基本事实。社会科学，譬如犯罪学、精神病学
以及社会学毫无疑问还在褪释阶段，因此无法对可能引起的
每一个问题提供肯定的解答。可是已经有足够的进展可以显
示这些研究，在法律制度的运作、了解以及未来的改善方面，
可以大有助益。02
法律与工业的关系
在这里，如果试图把法律与其他科学可能发生有利接触
的种种问题一一列举，并没有什么意义。不过其中有一两点
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确实值得一提。在工业与劳工法规的范围内，很明显地若想
用法律节制工业界或工会双方采用的限制性商业活动，却忽
略了经济学家与社会学家所作的研究与所提供的证据，结果
很可能缺乏建设性。英国成立的限制性商业活动法庭在这类
事情上展示了一项新作风，它以法官主持审理，但由若干富
于经验的外行人从旁协助；并容允经济专家有充分的机会向法
庭提陈证据，同时在斟酌证据的当儿不拘泥于一般法律审判
中有关证据采集的高度技术性规定。
用集体协商的方法解决薪资与雇佣条件的问题，必须仔
细探讨这类争端的经济基础，同时研究可能用来解决它们的
各种程序。把不同国家使用的不同程序，以及它们的效能作
一个比较研究，对英国这样的国家可能很有价值，因为它对
这类问题所抱的态度依然不脱狭义的法律观念，认为劳资纠
纷不完全是一个可由司法裁判解决的问题，而是牵涉到国家
的政策，因此最好交由协商或自愿性的仲裁来解决。事实上
许多已开发的国家，譬如澳大利亚、瑞典和德国都发现用司
法或准司法机构节制这些争端是一种可行的方式，同时深信
现存的规范可以妥当地将它们解决，这已经足以显示英国对
这些事情确实需要再思。目前业已废止的 1991 年工业关系法
案，在避免强制仲裁的同时，却把工业关系其余的所有部分
纳入法律管制的范围。因为这样而被破坏了的风气，似乎至
今还对任何成功的强制仲裁模式有害。同时工人代表参与管
理会议的问题也有待解决。
法律程序的修订
即使完全属于法律业务范围内的事情—诸如各种审判可
能采用的形式；陪审团的使用03；不同证据的举陈与它们的评价
—也未必就能像法律人想象的那样，凭他们的法律见解与经
验来决定，我们没有理由认为这样的问题不适于作周咨博采
的调查—用研究的方式由社会学家或者是社会学家与法律人
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共同主持。因此我们希望，法律制度中不应有任何部分被看
作神圣不可侵犯的封闭领域，以回避外在的调查，同时法律
人不该憎恨这类研究，或把它们看作对自己私人业务的刺探。
大学扮演的角色
当然，光说法律应该加倍努力缔建与其他学科的联系是
一回事，而指出这项工作实际上如何进行则很可能是另一回
事。
大学似乎为不同学科之间的合作提供了最有希望的前
景。04 多年以来社会科学在美国各大学中一直享有稳固的地
位，同时，它们的声势与重要性在英国以及其他欧洲国家中
也开始增强并被承认。虽然这种交相滋荣的方法在若干美国
大学中，譬如耶鲁和芝加哥，已经极有进展，但在英国大学
中仍然尚待努力。在某些情况下，这类研究可以因为替特定
的学科设定特别的机构而获得帮助。譬如就犯罪学而言，法
律学与社会学的研究就可以携手并进。由于法学教育逐渐重
视法律制度较广阔的层面与内涵，以及它对社会制度的冲击
未来流行。于法律人之间的法律概念将不太强调。法律自足的
性质而着重它在促进社会整合与社会进步方面的功能，这是
很可能的事情。
法律在国际社会中的角色
在核子时代，法律概念对于消弹战争以及和平解决争执
有很大的贡献。和原始的法律比较，进步的法律有一项显著
的特，那就是设有负责裁决争端的法院，它们的管辖权属于
强制性，而且掌握着极有规则的力量足以保证它们的决定—
一般征质来说至少—能被遵行。在国际间，关于设置法院并
使它们有充分的地位为法律争议制作权威性的判决方面，虽
然已有进展，但是基本的困难依然存在。它们主。要牵涉到强
制管辖与强制执行的问题。
国际法庭
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就管辖权来说，国际法的角色依然因为各国统治者复杂
的用心而受压抑，因为他们可能有重大利益牵涉在国际争端
之中，便认为某些争端不是裁判能够解决，这些事情被看成
政治问题而非法律问题，因此不能成为法院审判的标的。也
就是根据。这个观念，联合国宪章把是否接受强制管辖的决定
留给每一个会员。结果，在“选择条款”（Optional Clause）之
下，许多国家限制自己将某些特定类型的法律争执提交国际
法庭。，但是即使这些有限。的承诺，也受保留条款的极大影响。
举个例子，譬如美国的情形，。它把“美利坚合众国认为涉及
美利坚合众国内政管辖范围内重要事件的争议”悉予摒除。
事实上这无疑是说对于签约时附有这项保留的国家，接受管
辖与否的最后决定在于签约国本身。
我们已经指出，法律问题与政治问题，可裁判的争端与
不可裁判的争端，它们的区别无法用分析的方法寻求。
05 我们
在其他方面，譬如劳工关系，曾经看到，由于人们不愿承认
劳工范围内一切可能引起的潜在性问题都能用裁判解决，在
某些国家中已经对公正合法地解决工业争端形成了妨�
