法律的理念 [英]丹尼斯·罗伊德[网罗论坛]寒寒-第7章
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张的是对的？
克瑞多：我想是的。
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法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
这就是公元 4 世纪雅典公民所面对的困境，因为他们相
信遵守法律生活是崇高的不成文法，它的结果，却可能是让
法律将一些最公正的人处死，就像柏拉图所记载苏格拉底的
情形一样。对这个问题，柏拉图后来自己提出了一项解决方
法，就是只有当国家在实现道德观念的时候，个人的性命才
能正当地为它牺牲。换句话说柏拉图提倡法律与道德的合致，
但这种合致不能依赖盲目的信仰而是要根据人类的智慧与理
性。关于这一点，稍后还要详细解释01 ，但就目前来说，《克
瑞多》一书中显示的若干古希腊式观念，值得重视。第一，
它承认“遵守法律”本身便是最高的道德原则；为了这个目的，
苏格拉底不太具体地把他大部分的推论，建立在公民与国家
之间一项约定上（早期的社会契约），内容是遵守所有的法律，
不论它会为个人带来什么样的后果。同时，它又提出了第二
项观念，就是在国家的法律之外，还有一种独立的道德法存
在，可以复决国家的各种判决，是否不道德或不公正。不过，
第三点，就各个公民来说，这项道德法不能超乎国家的法律，
因为他的责任是说服国家承认它在道德上犯有错误，假如他
办不到，那么遵守国家的法律就是他无法豁免的义务。因为
神的律法本身便要求人类遵守法律，哪怕是不公正的法律。0
2 古希腊人与希伯来人观点相左之处，再没有比这一项更明显
的了，因为希伯来人不但认为国家的法律屈居于上帝律法之
下，而且上帝的判决，不论如何费解，也决不致帮助“不公
正”来对抗“公正”。
在希伯来人的观念中，人类的法律只有在和神律相符的
时候，才能受人遵行；而相反的是古希腊人却认为人类的法律
很可能与道德法冲突，而公民依然必须遵守国家的法律，即
使他可能费尽气力才能劝导国家改变法律以迎合道德。03
法律与道德的关系
在这两种看法中，古希腊人似乎比较接近现代世界流行
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的观念，当然还有若干必须修正的地方。有些反对的人认为，
不论在任何状况下遵从国家的意志，是超乎一切的一项义务。
根据黑格尔的哲学，在层次较高的国家实体中，个人已经被
泪没，国家的智慧如此渊博，要它接受公民个别的劝导，承
认自己的错误（像苏格拉底所主张的）或相信它的法院不公正、
不道德是不可想象的事情，因为国家本身代表的就是道德的
实践。但是在一般主张民主和反对极权的人士之间，对承认
“遵守法律是一种道德责任”方面，可能会追随苏格拉底，
不过他们会把重点放在这种学说所受的限制上，特别是当道
德和实证法中的规定姐龋的时候。04 因为，在这类冲突中，虽
然大部分的情形是不容违抗的道德责任要求我们遵守法律
（像苏格拉底想的那样）直到说服工作导致法律的改变为止，但
是也可能有些极端的情形，法律的要求显然极不道德（像是纳
粹的法律，把死刑和骇人听闻的酷刑施于千万无辜的百姓），
因此，不论它在实证法中的地位究竟如何，道德给我们的责
任是拒斥这种法律，而不是服从。
这种观念的特色是承认法律与道德可能，而且通常也是，
有许多相同的基础，但两者的要求却未必一致。同时，虽然
有一种道德责任督促我们遵守法律，不论它的内容是否和道
德相符，但在两者的原则发生基本而尖锐的冲突时，道德不
但要求我们抗拒法律，而且，认为抗拒是合理的。这项观念
所含的意义，不仅为法律人、道德学家同时也为每一个地方
的公民带来了极具重要性的一些争论，在下一章中我们将会
讨论。目前于此处可以略为说明的，是在哪些方面人们可能
期望法律和道德互相一致，以及为什么现代法学家否认它们
两者的范畴完全相同是理所当然的事。
法律与道德的关系，有时被形容为两个相交的圆圈，重
叠的部分代表它们共同的范畴，以外的部分，它们各自拥有
排他的影响力。可是这种比喻可能导致误解，以为两者既然
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有共同的基础，一定有某种程度的“合致”。一般来说事实并
不如此。举个例子有关杀人的法律或者与通常道德中的禁律
有关，可是法律和道德对构成杀人的要件却可能有相当大的
差异。根据英国法，假如死亡发生在加害行为之后一年零一
天就不算谋杀，但在道德上，我们不难反驳说，对酿成死亡
的加害行为而言，366 天与367 天并没有什么区别。即使如此，
法律制度为了实际上便利起见，依然可以理所当然地作各种
区分—虽然在某些例子中这种区分显得轻率—不必顾虑道德
的内容是否相反。
何以法律与道德间会有广大的共同范围，原因不必远求。
因为它们两者都在热切地推行某些行为标准，没有它们，人
类社会将难以存续，而在这许多基本标准中，法律和道德彼
此声援补充，构成社会生活的经纬。假如我们不制止对别人
身体的攻击，对别人财产的盗用，生命与交易行为就没有保
障，这种保障原可以促进生活与人类社会中的福社。由于道
德规范，认为我们应该制止这种行为，从而强化了同样在禁
止这种行为的法律。同时，由这种行为所引起的道德上的非
难也借着法律上的制裁或其他处分而更形有力。道德规范本
身大部分先假设有一套法律制度支撑着它的内容，因为道德
规范要求我们尊重别人的财产，当然是假设法律上已有关于
财产应该在何种情况下存在的规定（因为“财产”是一个法律
观念，意味着何者可以作为所有权的标的；一个人如何取得或
丧失所有权；以及所有权如何移转等等）。正因为大家认为“法
律制度的存在，大体上，是在维系这项法律适用地区内的道
德规范”，所以“守法是道德责任”的观念才能被一般人接受，
并在建立法律的权威和确保法律受人遵奉方面扮演非常重要
的角色，特别是在大多数未经实际引用强制手段的案例中，
尤其如此。
道德和法律规范彼此相近的情形，从它们在一般用语上
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互相类似就足以表明。这两者都急欲为人类的行为树立“规
则”或“规范”，而在道德和法律的词汇中，采用了责任、义
务、何者为是、何者为非等术语，不论法律或道德都规定，
做这个或做那个是我的责任，或我应当做某事，或不应当做
某事，或我有如何行动的权利，或这样做是错的。这些彼此
相当的用语，虽然说明了两者之间的关系，可是也很危险，
因为它会使不留心的人误认法律必须包融道德义务（上面所
引苏格拉底的谈话中似乎就有这种错觉），或道德义务必须转
化为法律。
法律与道德的分野
这很自然地引导我们去研究法律和道德的差异，以及这
种差异的原因。让我们用一两个简单的例子开始，它们或者
可以指出，法律和道德尽管由同一前提出发，却可能沿着不
同甚或相反的途径发展。法律也许会谴责或处罚许多种不道
德的性行为，但对某些不道德的举动，却并不赋予任何法律
效果。同样地，道德上救亡拯溺的责任，在许多情况下，并
没有产生相同的法律义务。父母在法律上或许有义务照顾自
己的婴儿，却没有义务援救其他遭溺的人，即使援助工作对
他没有任何危险。一个人向朋友借用小刀，法律上他可能没
有权利在物主要求时拒不归还，虽然他有充分的理由怀疑他
的朋友想用那把小刀攻击别人。凡是这种例子，法律基于某
种理由，并不追随一般所公认的道德。
造成这种歧异的原因很多，而且并不完全妥当。有许多
情形，是因为陈义较高的伦理态度，未能充分形成群众意见，
以致没有产生与它相当的法律行动。这里，法律可能代表着
群众的道德，虽然道德已经慢慢步上更精微更人道的途径。
早期刑法中的许多行动，包括对轻微犯罪的野蛮惩罚，以及
趋向更人道刑罚制度的缓慢演进（距离完成仍很遥远），正代表
着法律与群众心理间的这种关系，以及道德和法律标准的逐
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渐进化，他们互相辉映，彼此影响。在这种情形下，改革法
律的动力通常来自一小群意志坚定的个人，他们有一种道德
力量使群众的意见发生转移以致引起法律的修正。有关保护
儿童及动物不受虐待的法律所以会产生，几乎全部肇因于这
种压力。它一方面说明了新的道德责任是怎样被人接受，又
怎样经由适当的过程转变为法律义务，同时也说明法律义务
本身怎样使更人道的道德观念与标准为之发扬。
在另一方面，法律有意划地自限，对某些范围内人类行
为的道德规范不予支持，因为它感到法律制度的负荷己经太
重，无法承担那项工作，而且由于它的干预，所造成的恶果
会比它能够防止的还多。现代可以看到的这种例子是法律拒
绝处罚不公开的酗酒和未婚通奸。譬如在某些地方（如美国的
若干州）已婚者的通奸被视为一种犯罪，但那种法律实际上已
经没有人援用，因而使法律的尊严受损。1957 年沃尔芬登委
员会所提，将成年男子私下间彼此同意的同性恋关系由刑法
中删除的建议，大部分就是基于这种法律难以执行，而执行
带来的弊病远比好处为多，因为它会鼓励其他的犯罪，像是
敲诈勒索。此外，还有更深一层也更为抽象的理由，使法律
对这些案例不加干预：那就是自由主义者—可以上溯到米尔
（译注：1806…1873 年，英国哲学家及经济学家。）—的意见；法律
对个人道德行为的节制不应超过“维持公共秩序”以及“保
障公民不受伤害与侵犯”的必要程度，换句话说，某些范围
内的道德，最好留给个人的良好去斟酌，就好像思想与信仰
的自由一样。
自由分子的这种观点，遭到猛烈的抨击，理由是：刑法的
效力在于它包容了社会上的道德标准，它若不能表现这种标
准，就必定会削弱法律在道德上的权威性，同时也削弱了它
所支持的社会。因为忽略了这项迫切的需要，沃尔芬登委员
会报告书被人指摘有“法理学上的错误”。05 可是，当一个人
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略思片刻然后问这些道德标准是怎样确定的时候，他得到的
回答—我们必须仰赖法律所称“一般合理的人”，也就是坐在
陪审席上的男女，或是被人戏称为“克莱芬公共汽车上的乘
客”—却显得很不恰当。因为这种想象中的典型，即使存在，
也可能是一个充满偏见、无知和未决冲突的人。当然，就某
些简单的道德（假如道德曾经简单过）而言，普通人的观点，是
很好的试金石。但事实上，许多这一类的问题都需要有相当
程度的知识，从事苦心竭虑的发掘，与精细填密的推理，这
都不是一位泛泛的陪审员所能做到。
在离婚原因中“虐待”的性质
这种困难的现成例证，可以在时下的离婚法律中找到。
举个例子，英国法律允许配偶的一方申请离婚，只要他或是
她能向法院证明对方有虐待行为。
06 就字面来看，虐待似乎是
一个十分简单的观念，可是法院在区分何种行为可看作婚姻
生活中一般的摩擦，何种行为性质严重可以构成离婚原因时
却遭到极大的困难。特别是，英国的法院经常被一个问题所
滋扰：证明“受指控触犯这种行为的一方（为了便利起见，我们
姑且称他为“丈夫”）系以伤害自己的妻子为目的，阴谋或故
意对她实施”是不是必要？或是“由于他的行为，在客观上如
此，以致不能期待她去忍受”便已足够？
倘若一位丈夫在行动上侵犯妻子，对她施以攻击，或故
意屈辱，或使她生活痛苦，这是十分容易决定的事，可是如
果丈夫对妻子并未表现侵犯或不人道的举动，而仅仅是懒惰、
无能或在经济上丝毫不给她帮助，以致负担一家生计的责任
完全落在妻子的身上，结果使她病倒，这种情形将又如何？或
是，在另一方面，假设妻子完全不顾自己的责任，平常形容
遐遏举止冷漠，虽然没有任何意思或故意使他的丈夫致病或
受苦，只因为她生性使然，我们是否能说这种丈夫或妻子确
实是在虐待配偶？
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有些时候，英国的法院认为，在这种案例中，丈夫的行
动一定有某些方面是针对他的妻子而为，因为他至少知道我
们所讨论的这一类行为很可能对妻子的健康有严重的影响。
不过，上议院已经决定，在虐待事件中，不需证明丈夫有伤
害妻子的意图。
07 因此离婚法规的目的被公认是保护配偶的一
方免于他方不堪忍受的行为，同时虐待的标准应该看那种行
为是否恶劣得不应要求对方去忍受。倘若，这一点已经证实，
那么行为的目的究竟是不是针对对方或仅仅出于没有正当原
因的冷漠、自私或懒惰，都无关紧要。
或许有人认为，摆脱这类难题的一个简单办法，是把它
交给陪审人员的良知，让他们来决定在各个案件中有没有虐
待的情事。当然，这是一种解决的途径，而且在大多数的案
子中，它所产生的结果，可能会和今天许多经过填密斟酌的
司法判决相同。不过在实际上，法律程序的目的之一，是在
可能的范围之内，尝试替同一种类的案件，寻求大略一致的
裁判，为了实现这项理想，它努力追求合理的标准和规范，
借以解决纷争。很可能在一个特定的案件中由上议院最后作
成的结论，仍然不免会受某些批评，可是它说明了法院借着
援引各种规范绳治系属中案例的这种程序，可以逐渐发展出
许多合乎理性的原则，以适用于各种不同的情况，而获得实
质上的公平。遵循这种方法，比把每一件事情都交给陪审员
让他们的常识或道德观念去判断，社会更可以获致一种比较
灵巧而精密的工具，使法律与现代道德的需求互相配合。
假如任何法案，不论它被证实为多么合
