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第56章

原则问题 [美]罗纳德·德沃金-第56章

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原则问题 '美'罗纳德·德沃金

      不过假定有人说,至少其他每一个人― 除了步行的、从
不驾车或乘车的少数人以外的其他每一个人― 将处于较好
境况之中,只有本人以及这些风雨无阻的步行者将处于较糟
糕的境况之中。果真如此吗?诚然(撇开这些风雨无阻的步
行者),以本人诉讼时间来定,其他每一个人的预期福利将得
到提高。但是并不是每一个人的实际福利都将真正得到提高。
因为有人将不愿意支付适当的保险,有人将遇到坏运气。他
们将从非过失责任意外中遭受无补偿的重大损失,以至于在
我的案件中,假如法官后来制定了严格过失责任制度,甚至
在把他们减少的驾车成本以及随后减少的救护成本都考虑进
去的情况下,他们将会处于较好境况之中。假定你是其中一
位不幸者。你提出了诉讼请求。你无法说你没有从该过失责
任制度中获益,但是你仍然可以提出该过失责任制度现在应
当被废除,应当用严格责任制度取而代之,就从你的案件开
始。
      作为拒绝你的请求的理由,没有人会说从我的案件判决
中你的所得大于所失。你的所得并非大于所失。相反,你的
所失大于你的所得。不过假设你的所得大于你的所失为真。
让我再一次改变某些事实,以便揭示其真相。假定你当前的
意外事故使你接近达到了你的预期人生目标,在我的案件作
出判决之后,你的确购买了保险,以便假如你输了官司,你
现在将只是在你的保险金上获得短暂提高。即使你输了官司,
你同时在减少的驾车成本方面的收益仍然大于你的损失。不
过以下情况仍然不是真的:假如受理你的案件的法官拒绝你
的请求,而维持过失责任制度,那么你在将来将获得更多收
益。即使在这一组新事实条件下,假如从你的案件开始,严
格责任现在得以实施,那么你仍然会有更多收益。否则(合
理地讲)你原来不会提出你实际提出的请求。
      我希望这个见解现在已经清楚了。假如我们以帕累托理
由着手正当化某些特殊的普通法判决,那么这一组例外―其

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境况将因判决而变得更糟糕的那些人的例外― 必定在最低
限度上包括输了官司的人和在类似案件中的其他人。以下说
法没有增进帕累托正当化辩护:假如它早些时候被强加于他
们的话,那么现在强加的法规本来应当增加了损失者的预期
福利。以下说法也没有增进帕累托正当化辩护:早些时候的
法规之所以被实际强加于他,是为了他的预期福利早日获得
实际增长。以下说法也没有增进帕累托正当化辩护:因为法
规在早些时候被强加于他,处于当前境况下的损失者从那个
过去法规中所得的收益大于其现在的损失。这些说法都文不
对题,因为帕累托正当化辩护是前瞻性的而非回顾性的。这
些不同的回顾性考虑可能密切相关于司法判决的一种不同正
当化辩护。它们可能尤其相关于来自公平的某种众所周知的
论证(后面将考虑那个论证)。但是它们不相关于波斯纳煞费
苦心地提供的帕累托正当化辩护。
      那么波斯纳在这里借助以下警告是否就安然无恙了呢:
只有痴迷者才坚信绝对的全体同意?也许以下说法听起来的
确是狂热的:在作出任何社会决定之前,每个人必定有所收
益,至少不会有损失。假如我们接受了那个限制,那么几乎
没有一个社会决定会得到正当化辩护。不过,那正是帕累托
标准所要求的东西。它认为,没有一个人将导致较糟糕的境
况,如果有人如此,那么帕累托正当化辩护不是简单被削弱
了、,而是被摧毁了。就像怀孕和法定死亡一样,帕累托是非
此即彼的。
      何以如此?因为除非帕累托标准被当作非此即彼的标
准,除非它如此地执迷不悟,否则,它便会蜕变为功利主义
标准。尤其是,它揭示了功利主义理论的重大概念缺陷和道
德缺陷。假定我们用以下非痴迷方式陈述帕累托标准:“假如
它使绝大多数人获得较好处境,而使只有相对少数人获得较
坏处境,那么这个政治决议(包括司法判决)是正当的。”当
然我们必须解释这个检验标准以便考虑福利得失量和得失人

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数。否则,为了换得许多人的轻微收益,它将正当化给极少
数人带来的重大损失,从账面上算,前者收益总量抵不过后
者损失总量。但是当我们引入得失福利总量的时候,我们也
引人了众所周知的人际效用比较问题。支持帕累托标准的一
个重要断言是,它避开了这样的比较;假如它根本避免不了
这些比较,那么这个断言必须被抛弃。
      支持帕累托标准的第二个断言是关于政治道德的主张。
功利主义者面临着向在边沁算法中遭受损失的人解释为了让
别人过得幸福而让自己受罪对他而言为什么公平的问题。功
利主义的批评家认为:向他提供的任何一个边沁式正当化辩
护都将犯下我称之为忽视人与人之间差异的模糊性罪过[2                        ’
了。现在假如一个狂热的帕累托正当化辩护适用于一个给定
的政治决定,那么就避免了解释为了别人处境更好而让自己
处境更糟的原因的问题。我的意思并不是帕累托正当化辩护
是毫无问题的。假如某决定摧毁了先行存在的绝对福利平等,
那么主张绝对福利平等的深层平等主义理论的人将反对使一
些人获得较好处境但没有人获得较糟糕处境的那个决定。但
是狂热的帕累托正当化辩护的确避免了正当化显然更为严重
的问题―为了另一些人的收益而使某些人遭受损失。此外,
重要的在于看到,这不是一个损失者人数问题。假定只有一
个人在边沁算法中遭受损失。假如带给其他人的收益在总量
上超过了带给那个人的损失这一事实为带给他的损失提供了
正当化辩护,并且假定总收益仍然大于总损失,那么损失者
的数量增加到任何一个数目的时候,那个相同的正当化辩护
显然都必定是适用的。在这一特定情况下,原则的问题便决
定性地产生了。它就是针眼。假如功利穿越它,那么它便可
以直达天堂。所以我们的宽松的帕累托标准无法获得胜过直
截了当的边沁主义的政治道德优越性。非狂热的帕累托主义
仅仅是功利主义而已。
      现在该是算账的时候了。波斯纳高兴地断言,财富最大

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化把对自律的康德式关切和对个人偏好的功利主义考虑这两
者最受人推祟的特征结合了起来,同时避免了每一个传统理
论的过度。他的来自反事实同意的论证旨在提供一些康德式
特征。但这是虚假的:在这个理论中,这个同意观念根本行
不通,因此求诸自律只是装装门面而已。他的来自公共利益
的论证旨在提供功利主义特征。但这同样是虚假的。无论在
疑难案件中还是在容易案件中,他都无法为支持普通法判决
而提出真正的帕累托正当化辩护。他的帕累托主义宽松版本
仅仅是彻头彻尾的功利主义。他尝试的远航以他从前处心积
虑地想要抛弃的这样一个传统理论来结束。
      超越同意和利益
      在波斯纳的各种讨论中,我们是否能够发现比他明确提
出的那些讨论更为吸引人的有关公平之论证呢?以下一般原
则(我们称它为“事先利益原则”)似乎多少如此。假如一个
法规在颁布时与每个人的事先利益相一致,即使随后采纳该
法规的人遭受了损失,但是假定他们事先并不比其他人更有
可能因它而遭到损失,那么颁布该法规是公平的。依我们看
来,那不是帕累托标准,也不是人人都将同意它为公平原则。
诚然,我将提出质疑它的一些理由。不过对我们来说提出以
下基本问题己经足够:它是否为波斯纳支持在判决方面的财
富最大化论证提供了基础?
      事先利益原则无法直接用来支持法官第一次应用于疑难
案件中的任何一个特殊的财富最大化规则。因为任何一个特
殊规则都将无法通过该原则提供的检验:它不利于习惯采用
它一方的对方利益,因为这一次对它的采纳正是用来反对他
的。但是事先利益原则似乎不支持判决的元规则(称为第一
原则),该规则规定,在疑难案件中法官应当选择并且应用那
条规则,即使它符合大多数人的事先利益而不符合后来遭受
损失一方的利益也应如此,一旦第一原则一定时间内在一个
共同体内部得到了实施,那么至少第一原则本身通过了事先

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利益原则的检验。对于每一个个人来说,第一原则将使得以
下情况更有可能发生:被采纳的某个规则将不利子他的利益。
比如,对于风雨无阻的步行者来说,第一原则使得过失责任
赔偿规则更有可能被采纳。不过既然每一个人都将根据第一
原则通过采纳其他规则而得益― 风雨无阻的步行者也将从
既对他们有利也对其他大多数人有利的普通法规则的全盘实
行中得益― 因此以下说法似乎是讲得通的:第一原则本身绝
对地符合每个人的事先利益。假如那个说法是错误的― 即某
个经济的或其他的少数派如此地存在着,通过符合第一原则
标准检验的大量特殊规则,那个少数派从本质上遭到了损
失―那么第一原则就会得到适当的修改。因此让我们重申第
一原则:在疑难案件中,法官应当选择那个规则,如果有的
话,该规则随后有利于大多数人的利益,但不触犯处境最糟
糕团体的利益或者将一般地或事先地处于不利境况之中的任
何一个其他团体的利益。
      接着波斯纳认为,第一原则 (随后将以这个方式得到修
改)将至少在一般意义上要求法官采纳支持普通法判决的一
个财富最大化检验标准。假如果真如此,那么事先利益规则
和第一原则的结合似乎为赞成普通法领域的(至少一般的)
财富最大化判决提供了一个公平性证明。那将是一个重要结
论,在我看来,同以前试图把财富最大化作为一个判决标准
所作的正当化辩护相比,它是一个明确的进步。无论与断言
 “财富是自在的善”相比,还是与断言“财富在因果关系上
与其他独立阐明的善以如此方式发生联系,以至于在字面意
义上正当化了社会应当一心一意追求财富的学说”相比,以
下主张更令人信服:在普通法判决条件下,财富最大化规则
是公平的。
      所以我们有充分的理由质问事先利益原则是不是公平的
原则。我们应当注意到,假如那个原则可以被双方合理地应
用到罗尔斯的原初状态,假如他们选择应用它,那么他们将

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把平均效用原则,而不是罗尔斯说的他们本应选择的那些原
则作为正义的根本原则(波斯纳提醒我们,哈桑尼等人正以
这一方式赞成平均效用)。无论如何,我们马上可以了解处于
原初状态下的双方在对其利益的某个描述条件下不愿意接受
事先利益原则的一个理由。假如他们对风险持保守态度,并
因此而采取最稳妥策略,那么他们将回避那个原则,因为它
不利于运气碰巧很坏的那些人。
      我们已经知道了之所以会如此的原因。假定第一原则已
经实施了数代。但是究竟用过失责任赔偿制度还是用严格过
失责任制度处理机动车意外事故的问题仍然没有得到解决。
被非过失驾车者撞伤并且没有购买保险的人发现,在响应第
一原则时,法官选择了过失责任赔偿规则,因此医疗费用把
他搞得倾家荡产。他认为这不公平。以下答复并不令人信服:
在过失责任赔偿制度之下,他所属的经济团体以及其他每一
个人都从中获得了好处。他已经遭受了损失。以下情况也不
必然是真的:如事态发展的那样,他从第一原则在其共同体
实施中的所得大于所失。他究竟有多大收益是难以猜测的。
我们将不得不质问其他论证是否支持以前根据第一原则而被
采纳的规则,以便决定第一原则从一开始遭到拒绝的情况下,
这些相同规则是否仍然适用。但是假如他已经被他的无赔偿
意外事故绝对毁掉了,那么假如第一原则从来没有得到承认
的话,他后来的日子说不定会好过些。
      在回答他的抱怨时,假定我们对他说,他应当知道,第
一原则在任何情况下都用过失责任赔偿规则而不是严格责任
赔偿规则作为检验标准来处理意外事故,他应当计算出第一
原则要求的过失责任,并且应当购买适当的保险以防止无过
失伤害。那么他会带着一定强硬的口气回答说,我们一直在
用未经证明的假定来辩论一个更重要的问题。首先,从“第
一原则推断过失责任赔偿”这一事实得不出以下论点:'                       “它
如此做在适当意义上是普遍适用的”。该论点将依赖于相当晦

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涩的经济分析,经济分析在第一次牵涉进这个诉讼的过程中
得到了发展和完成。其次,我们的答复假定第一原则是公平
的,因此根据第一原则他应当为保险做好准备,而那正是他
表示质疑之处。我们不能说他之所以赞同第一原则是因为当
它确立之时它符合他的事先利益― 那个断言将重复波斯纳
的初始错误。他也不会认为,仅仅因为他从前已经从中获得
了某些好处,特别是在他无法对是否接受它作出选择的情况
下,把某个标准强加于他是公平的卿〕 。我们必须证明事先
利益原则是公平的,而不是仅仅假定它是公平的。
      我认为,假如我们建构了一个不同原则(称作第二原则),
那么我们将澄清这些反驳。在其基本公式中,第二原则不像
第一原则那样是个判决原则,但它对判决起着促进作用。第
二原则从根本上讲是一个社会责任理论。我们可以用其最抽
象的形式来阐明它。人们应当为意外事故的成本(在本文其
他地方都作宽泛的定义)承担责任,假如这些成本的责任由
一个理想的共同体的立法机关指派给他们,在那里,基于容
易做到地、公开地和可以信赖地适用于每一个参与者的�

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