专利法详解-第11章
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在法律上，专利权人可以允许被许可人在专利权有效期限内，在专利权效力所及的全部地域，从事各种实施专利的行为（制造、使用、许诺销售、销售、进口）。专利权人由于签订许可合同而与被许可人分享专利权带来的利益，放弃他在市场上的部分独占地位，但是他得到了使用费。另一方面，被许可人付出了代价，但是他得到了实施专利的权利。当然，专利权人也可以对被许可人的实施行为施加种种限制。 例如，实施的行为可以仅仅是制造或者销售，而不一定包括所有的实施行为；实施的地域可以仅仅是国内某一地区，而不一定包括全国；实施的期限可以是一定期限，而不一定是专利权的全部期限；在被许可人超越这些限制的情况下，专利权人保留以侵权诉讼控告被许可人的权利。
根据专利法的规定，不仅直接通过与专利权人谈判而获得许可需要订立书面实施许可合同，而且按照专利法第十四条和第六章的规定不必获得专利权人许可就实施其专利的，也需要与专利权人订立书面实施许可合同。
二、专利实施许可合同应当是书面合同
根据合同法第十条的规定，合同的订立可以采用口头形式、书面形式和其他形式。但是，根据本条的规定，专利实施许可合同必须采用书面形式。这两部法律的规定不一致，在实践中到底应当以哪部法律为依据？
合同法第三百五十五条规定：“法律、行政法规对技术进出口合同和专利、专利申请合同另有规定的，依照其规定”。这一规定是根据特别法优于普通法的原理作出的。因此，专利实施许可合同应当依照专利法的规定采用书面形式。
之所以要求专利实施许可合同采用书面形式，是因为专利实施许可合同的标的，以及专利权是无形的，无法向动产那样进行交割而及时清结。如果不订立书面合同，一旦发生纠纷，就难以证明合同成立与否及许可的具体内容。 当然，根据合同法第十一条的规定，除了特同属外，信件和数据电文等都属于书面形式。
但是，如果认定在任何情况下实施获得专利的发明创造都必须与专利权人订立书面许可合同，在某些情况下也会带来问题。对于这一问题，将在专利法第六十三条的解释中展开讨论。
专利法第二次修改之前，本条中有“除本法第十四条规定的以外”的措词。按照原规定，依照专利法第十四条实施他人专利的，不必订立书面实施许可合同。第二次修改专利法时删除了这一措词，这表明即使是依照专利法第十四条获得实施他人专利的权利，也应当与专利权人订立书面实施许可合同，并支付使用费。此外，在专利法的第二次修改中，将原条文中的“都必须与专利权人订立……”改为“应当与专利权人订立……”。
三、被许可人应当支付使用费
专利权是一种财产权，所以，任何人要实施专利，就应当向专利权人支付专利使用费。当然，在实践中，专利权人通过与他人进行交叉许可而不收取使用费的情况也是存在的。
如何合理地计算专利使用费，是许可合同中很重要、但也是比较困难的一个问题。专利使用费的确定取决于许多因素，其中主要包括：
（1） 专利权人研究开发专利技术所支出的费用；（2） 被许可人使用专利技术所能获得的经济收益；（3） 专利许可的类型、实施的行为种类和期限；（4） 被许可人支付使用费的方式和时间。此外，市场上是否有可供选择的替代技术、技术改进的前景，以及双方当事人的讨价还价能力，也是影响使用费的因素。
根据合同法第三百二十五条的规定，使用费的支付方式由当事人约定，可以采取一次总算、一次总付或者一次总算、分期支付的方式，也可以采取提成支付或者提成支付附加预付入门费的方式。约定提成支付的，可以按照产品价格、实施专利后新增的产值、利润或者产品销售额的一定比例提成，也可以按照约定的其他方式计算。提成支付的比例可以采取固定比例、逐年递增比例或者逐年递减比例。约定提成支付的，当事人应当在合同中约定查阅有关会计账目的办法。
总算和提成费两种方式各有优缺点。采用总算方式，专利权人得到款项早，风险较小，但有可能需要交纳的税多些，而且如果以后产品的销路好，专利权人就得不到额外的好处。当然，如果以后产品达不到预期的销售额，这种方式就会给被许可人带来风险。采用提成费的方式，被许可人使分期支付的，则被许可人承担的风险比较小，但是如果以后产品的销售情况非常好，则专利权人就可以获得较高的提成费。在许多情况下，专利使用费是采用入门费和提成费结合的方式支付的。
四、专利实施许可的类型
按照被许可人取得的实施权的范围，可以将专利实施许可分为以下几种类型：
（1） 独占实施许可。简称独占许可，是指在一定时间内，在专利权的有效地域范围内，专利权人只许可一个被许可人实施其专利，而且专利权人自己也不得实施该专利。
（2） 排他实施许可。简称排他许可，也称独家许可，是指在一定时间内，在专利权的有效地域范围内，专利权人只许可一个被许可人实施其专利，但专利权人自己有权实施该专利。排他许可与独占许可的区别就在于排他许可中的专利权人自己享有实施该专利的权利，而独占许可中的专利权人自己也不能实施该专利。
（3） 普通实施许可。简称普通许可，是指在一定时间内，专利权人许可他人实施其专利，同时保留许可第三人实施该专利的权利。这样，在同一地域内，被许可人同时可能有若干家，专利权人自己也仍可以实施。普通许可是专利实施许可中最常见的一种类型。
（4） 交叉实施许可。简称交叉许可，也称作互换实施许可，是指两个专利权人互相许可对方实施自己的专利。这种许可，两个专利的价值大体是相等的，所以一般是免交使用费的，但如果二者的技术效果或者经济效益差距较大，也可以约定由一方给予另一方以适当的补偿。
（5） 分实施许可。简称分许可，是针对基本许可而言的，即被许可人依照与专利权人的协议，再许可第二人实施同一专利，被许可人与第三人之间的实施许可就是分许可。被许可人签订这种分许可合同必须得到专利权人的同意。
五、专利实施许可与第三人的关系
订立专利许可合同，仅仅使被许可人从许可人（专利权人）处获得实施该专利的权利。这种权利只是一种根据合同产生的权利，被许可人并没有取得直接支配该专利的权利。许可合同签订后，被许可人与第三人的关系是：
（1） 被许可人未经专利权人许可，不能将其根据许可合同所获得的实施权转让给第三人，也不能对第三人授予分许可。关于后一点，本条已经明文规定：“被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利”。这就是说，经过专利权人许可，在合同种明文规定，被许可人才可以授予分许可。
（2） 专利权人虽然签订了许可合同，允许被许可人实施该专利，但他仍然可以将该专利转让与第三人，不影响被许可人与其签订的专利实施许可合同的效力；专利实施许可合同约定的原专利权人的权利和义务由专利转让合同的受让人承受，但合同另有约定的除外。如果因为专利权转让而使被许可人受到损失（例如停止许可合同的实施），它可以根据专利实施许可合同要求原专利权人赔偿损失。
（3） 被许可人实施的专利受到侵犯时，一般不能以自己的名义单独提起侵权诉讼，除非法律另有规定。根据专利法第五十七条的规定，只有专利权人或者利害关系人才可以提起侵权诉讼。这里所说的利害关系人，主要是指独占实施许可和排他实施许可的被许可人。
六、专利权终止或者无效对许可合同的影响
本条规定实施他人专利应当与专利权人订立实施许可合同，这里所说的专利是指在我国有效的专利。此外，合同法第三百四十四条规定：“专利实施许可合同只在该专利权的存续期间内有效。专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的，专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同”。在专利权实效以后，原专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同，这是不言而喻。但是，在实践中，往往会出现专利权在签订许可合同时是有效的，但后来被宣告无效或者因其他原因被终止的情况，此时，专利实施许可合同如何处理？
我们认为，在专利实施许可合同的有效期间内，如果专利权终止（包括被宣告无效），专利实施许可合同也应同时终止，被许可人即可停止支付专利权失效后的专利使用费。至于已经支付的使用费，原则上被许可人不能要求返还，专利权人有权要求被许可人补交专利权失效以前拖欠的使用费。 但是，如果专利权是被宣告无效，而且专利权人有恶意或者不返还使用费明显违反公平原则的，专利权人应当予以赔偿或者返还（参见专利法第四十七条的释义）。
七、专利实施许可合同的订立
专利权人享有许可他人实施其专利的权利，但不能滥用这种权利。如果专利权人由于缺乏资金或者因为自己不具有生产经营资格而无法实施，或者因为自己是外国人而不可能在中国实施，常常就需要找到其他的单位或者个人来实施。
如果一项专利权是由两个以上单位或者个人共有，签订许可合同时应当征得各共有人的同意，因为被许可人的资力、生产能力、允许被许可人实施的规模，以及使用费的数额等情况，对其他共有人的利益有很大的影响。
签订专利实施许可合同，应当遵守合同法的有关规定。就专利的许可实施而言，合同中至少应当明确以下的事项：
（1） 许可实施专利的专利号、发明创造的名称、申请日、授权日等；
（2） 许可实施的行为（制造、使用、许诺销售、销售或者进口）；如果是制造或者进口，根据情况规定其数量或者规模；
（3） 许可实施的地点，例如制造的地点或者工厂、销售的地区、进口的口岸等；
（4） 许可实施的期限，例如三年、五年；
（5） 专利实施许可的类型，即是普通许可还是独占许可或者独家许可；
（6） 使用费和支付方式；
（7） 后续改进成果的提供和归属、分享；
（8） 保密责任；
（9） 专利权人的确保责任，即确保该专利是有效的，没有侵犯他人的合法权利；
（10） 违约金或者损失赔偿的计算方法；
（11） 争议的解决办法。
专利权人允许被许可人实施的专利技术就是在专利文件中描述的发明创造。这些专利文件已经由国家知识产权局公告，专利权人可以提供复印件。除此之外，专利权人没有义务提供其他的技术资料。在某些情况下，专利权人除了获得专利，还拥有一些相关的技术秘密，为了取得最佳技术效果和最好的市场效益，被许可人也许需要这些技术秘密。如果他要求专利权人提供技术秘密，则需要另行谈判，而且需要另行付费。另一方面，如果专利权人要求被许可人接受与专利实施许可无关的附带条件，包括购买不需要的技术、技术服务、原材料、设备或者产品，被许可人有权拒绝。
此外，被许可人可以要求在合同中规定“最惠被许可人条款”，即要求专利权人保证向被许可人提供以后向其他被许可人提供的最优惠条件。被许可人还可以要求专利权人在许可合同有效期内按规定缴纳年费，维持专利权有效。
根据合同法第三百四十二条的规定，专利权转让合同、专利申请权转让合同和专利实施许可合同都属于技术转让合同，因此，这些合同的订立和履行应当遵守和适用合同法关于技术合同和技术转让合同的相关规定。
八、对专利实施许可的限制
1。 TRIPS协议的有关规定
TRIPS协议绪言的第一段指出，订立TRIPS协议的目的在于：“希望减少国际贸易中的扭曲和障碍，考虑到需要促进对知识产权的有效和充分的保护，并需要确保知识产权执法的措施和程序本身不致成为合法贸易的障碍。”
上述论述涉及保护知识产权与促进自由贸易之间的关系。一方面，保护知识产权是实现自由贸易的一个前提条件。没有对知识产权的可靠法律保护，任凭侵权者抄袭、盗用他人的智力劳动成果，势必严重妨碍文化艺术、科学技术以及商品的正常交流，它本身就构成了对自由贸易的制约因素； 另一方面，不适当地行使知识产权，使之超过容许的限度，对竞争机制产生限制作用，同样会影响自由贸易。从减少国际贸易中的扭曲和障碍的总体目的出发，这两个方面之间应当有一种协调平衡的关系。
关于防止知识产权的滥用， TRIPS协议第7条制定了如下的目标：“知识产权的保护和执法应当有助于技术创新以及技术转让和传播，有助于技术知识的创作者与使用者互相收益并且是以增进社会和经济福利的方式，以及有助于权利和义务的平衡。”TRIPS协议第8条第2款规定了如下的原则：“为了防止权利所有人滥用知识产权，或者采用不合理地限制贸易或对技术的国际转让有不利影响的作法，可以采取适当的措施，但以这些措施符合本协定的规定为限。”
所谓滥用知识产权，是指知识产权的权利人行使其权利的方式超出了法律所允许的范围。以专利为例，专利权人行使其独占权有两种主要的途径：一是许可他人实施其专利技术；二是针对他人未经许可而实施其专利技术的行为请求法院或者有关行政机关采取制裁措施。后者是由法院或者行政机关依法判决或者处理的，一般不会出现超出合法范围的结果；前者是专利权人与他人之间订立的一种合同，其内容有可能对正常的竞争机制产生妨碍作用。因此，滥用专利权主要体现为在专利许可合同中订立不适当的限制性条款，对正常的市场竞争机制产生不利影响。可以说，禁止滥用专利权的主要作用，就是为专利许可合同的订立确定一种规范。
TRIPS协议第40条（1）、（2）规定：“各成员同意，订立与知识产权有关的许可合同常有的某些限制竞争的作法或者条件，可能对贸易产生不利影响，并可能妨碍技术的转让与传播。”“本协议的规定不应阻止各成员方在其国内立法中列举在特定情况下可能构成对知识产权的滥用、在有关市场上对竞争产生不利影响的订立许可合同的作法或者条件。如上文所规定，任何成员方可以在与本协议的其它规定相一致的条件下，根据该成员的有关法律和规章，采取适当的措施制止或者控制这些作法，其中可以包括，例如，独占性返授条件、禁止对知识产权有效性提出质疑的条件、强迫性一揽子许可。”
TRIPS协议第40条（2）中列举了几项有可能对竞争产生限制作用的许可条件。其中“独占性返授条件”是指：许可方要求被许可方将其针对被许可技术作出的任何改进所产生的知识产权， 以独占的方式，在许可方不作弥补考虑或者不附加对等义务的情况下，返授给许可方。“禁止对知识产权的有效性提出质疑”是指：许可方明知当许可合同所涉及的知识产权的有效性受到质疑时，有关双方权利和义务的争议需要根据适用的法律来确定，而且许可合同的条件需要符合该法律的规定，却要求被许可方承诺不对所涉及知识产权的有效性提出质疑。“强迫性一揽子许可”是�
