专利法详解-第13章
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临时保护是从国家知识产权局公布发明专利申请之日开始的。但是，有时第三人并不是通过公布发明专利申请而了解该发明，而是通过其自己的研究开发而掌握该发明。因此，如果申请人在公布之后发现他人实施其专利申请中的发明，应当将自己申请专利的事实通知该实施者，并要求支付适当的费用。在实践中，实施发明的单位或者个人往往会以该申请尚未被授予专利权为理由，拒绝支付使用费。此时，专利申请人只能等到该申请被授予专利权后，再要求该实施者支付使用费。一旦该发明专利申请被授予专利权，要求实施者支付使用费就变成专利权人的权利。如果实施者在该申请被授予专利权后仍然拒绝支付，专利权人可以请求专利管理机关处理，也可以直接向人民法院提起诉讼。专利权人要求实施者支付使用费的诉讼时效期间为二年，自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算，但是专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的，自专利权授予之日起计算（详见专利法第六十二条的解释）。
应当注意，他人在发明专利申请公布后实施发明的行为必须是在公布的发明专利申请的保护范围以内，同时又在授予专利的保护范围以内，才需要支付费用。如果一项发明专利申请公布时的保护范围宽，最后批准专利的保护范围窄，实施行为只是落入公布时的权利要求的保护范围之内，而没有落入授权时的权利要求的保护范围之内，则表明他人实施的技术方案不应当获得专利保护，因而不必支付使用费。 反之，如果一项发明专利申请公布时的保护范围窄，最后批准专利的保护范围宽，则应当按照公布时的保护范围来判断是否应当支付使用费，因为当时公众能够看到的是公布时的权利要求，他们只能依照这样的权利要求来判断是否使用了所公布的发明。在这种情况下，如果一授权时较宽的保护范围为依据，对公众来说就是不公平的。
三、使用费的标准
申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付多少使用费？关于这个问题，应当认为，这种费用的支付，性质上是为了赔偿损失，即为了赔偿申请人的发明（后来的专利）因被他人实施所受到的损失。因为该发明被授予专利后，该申请就成为专利。所以实施申请中公布的发明的单位或者个人支付的使用费应当与实施一项发明专利通常应当支付的费用相等。不能因为当时实施的是申请中的发明而不适当的降低使用费的数额。
第十四条
国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。
中国集体所有制单位和个人的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义，需要推广应用的，参照前款规定办理。
本条规定对我国国有企事业单位、集体所有制单位和个人获得的发明专利予以推广应用的一种特殊措施。
专利权是实施专利的独占权。根据专利法第十一条和第十二条的规定，任何人实施他人的专利，必须得到专利权人的许可，订立许可合同，并支付使用费。但第十一条又规定，在本法另有规定的情况下，第三人未获得专利权人的许可也可以实施他人的专利。本条的规定就是这些例外情况中的一种。
一、制定本条规定的出发点
专利权作为权利人的一种民事权利，任何人都不得侵犯。 但是，专利权与一般的民事权利又有所不同。专利权的客体涉及发明创造，而发明创造的实施不仅与专利权人的利益相关，在某些情况下也与国家利益或者公共利益密切相关。为保障国家利益和公共利益，有时需要对发明专利予以推广利用。在这种情况下，如果按照常规，有专利权人于各实施单位一一展开谈判，订立专利实施许可合同，不仅费事，而且也很费时间，不利于迅速予以推广应用。此外，有的专利权人为了获得垄断利益，往往会限制其专利的实施，不愿意其专利得到广泛应用。在这种情况下，国家需要通过行政权力强制对某些主体享有的专利权进行推广应用，允许指定的单位实施。因此，本条规定，国有企事业单位的发明专利，如果对国家利益或者公共利益具有重大意义， 国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用。对于中国集体所有制和个人的发明专利，需要推广应用的，参照执行。
二、推广应用的对象、条件和方式
1。 推广应用的对象
对推广应用的对象，本条从如下两个角度进行了界定：一是从专利权的主体即专利权人的角度；二是从专利种类的角度。
在专利权的主体上，专利推广应用的对象仅限于国有企事业单位以及中国集体所有制单位和个人的专利，不包括外国人、三资企业、中国私营企业以及其他混合所有制单位的专利。当然，如果这些主体的专利对国家利益和公共利益具有重大意义，需要推广应用的，可以对该专利进行强制许可（参见对专利法第六章的释义）。专利法第二次修改时将原有“全民所有制单位”改为了“国有企事业单位”。因此，即使某一单位不是纯粹的全民所有制单位，但只要国有资本在其资本结构中具有控制能力，即国有控股单位，也可以对其享有的专利权予以推广应用。
在专利的种类上，予以推广应用的对象仅限于发明专利，不包括实用新型和外观设计专利。这是因为实用新型和外观设计一般不会涉及重大的国家利益和公共利益，没有必要予以推广。专利法第二次修改前本条将允许推广应用的专利的种类界定为全民所有制单位持有的“发明创造专利”以及集体所有制单位和个人的“专利”。因此，从字面上看，原规定适用于三种专利，即发明专利、实用新型专利和外观设计专利。本次修改明确将推广应用的专利的种类限定为发明专利。
2。 推广应用的条件
本条第一款在专利法第二次修改时进行了重大修改，其中一个方面就是修改了对发明专利予以推广应用的条件。根据原规定，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府根据国家计划，有权决定本系统内或者所管辖的全民所有制单位持有的重要发明创造专利允许指定的单位实施。在推广的理由上，原规定的依据是“国家计划”。这带有明显的计划经济体制痕迹，与全民所有制企业改革的精神不一致，不符合市场经济平等竞争的原则，因此第二次修改专利法时对此规定作了修改，取消了“根据国家计划”的说法。
按照原专利法第十四条的规定，需要予以推广应用的发明创造随专利权主体性质的不同而不同。更具体地说，对于全民所有制单位来说，可以推广应用的是“重要的发明创造”；对于中国集体所有制单位或者个人来说，可以推广应用的是“对国家利益或者公共利益具有重大影响的专利”。这种区别对待也与我国过去实行的计划经济体制有关。专利法的第二次修改取消了上述区别对待，统一规定不论对中国国有企业事业单位，还是对中国集体所有制单位或者个人，予以推广应用的发明专利都限于对国家利益或者公共利益具有重大影响的发明专利。所谓“对国家利益和公共利益具有重大意义”，是指对经济建设、科技进步、国家安全、环境保护、病变防止等具有重要意义，需要推广应用。例如一种减少汽车尾气污染的方法。
3。 决定推广应用的程序
专利法的第二次修改对推广应用发明专利的程序也作了调整。按照修改前的规定，对于全民所有制单位持有的专利，由国务院有关主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府决定即可；对于集体所有制单位和个人的专利，需由国务院有关主管部门报国务院批准后办理。修改之后，本条统一了有关程序的规定，都要求经过国务院批准。这样，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府决定对某项发明专利进行推广应用的，应当首先报经国务院批准。为将批准，不得进行推广。这一严格的程序主要是为了保障专利权人的利益，防止有关机关滥用推广权，损害专利权人的利益。这一修改表明，国家进一步提高了对专利权的尊重程度，对本条的适用采取更为审慎的立场。事实上，我国自1985年实施专利法以来，依据本条规定予以推广应用的实例是非常少的。
三、其他问题
1。 推广的时间和范围
对于发明专利的推广应用，在授予专利权以后，只要符合本条规定的条件，有权的机关就可以立即依法决定，不需要等待一定期间届满以后。对于尚未授权的发明专利申请，尽管本条没有规定可以进行推广应用，但是如果该申请对国家利益和公共利益具有重大意义，有权机关也可以决定进行推广，因为申请人对其申请专利的发明尚未取得专利权，第三人实施该发明是不需要得到申请人的许可的。
被授权实施的单位应当在多长的期间内，有权进行一些什么实施行为？这个问题应当由有关政府机关在作出推广应用的决定时规定。原则上，制造、许诺销售、销售、使用和进口几种实施行为都应当包括在内。实施的期间应当根据需要确定。
2。 实施的主体
根据本条规定，实施的主体是由有权政府机关指定的单位，不包括个人。这是因为根据民法原理，个人在未成立个人独资企业或者成为个体工商户的情况下，没有生产经营的资格。因此，个人不能直接作为本条规定的实施专利的主体。此外，之所以对发明专利予以推广应用，是因为其对国家利益和公共利益具有重大意义。对于这样的发明，允许个人实施也不太合适。
指定什么性质的单位，单位应当具备什么条件， 本条没有规定。我们认为，无论是外资企业，还是内资企业，无论是公有制企业还是私有制企业，只要在中国具有生产经营资格，都可以由上述政府机关按照一定标准选择确定作为实施主体。选择的标准应但是：首先，被指定的单位应当具备实施有关发明创造的能力；其次，按照需要推广应用的规模确定指定单位的数目。
3。 实施者应当支付使用费
对于有权机关决定推广应用的发明专利，实施者应当支付使用费。被条规定，这种使用费由国家规定，实际上应当由授权单位规定。这种使用费的数额应当与通常情况下的专利使用费数额相同。这就是说，在确定使用费数额时，应当考虑专利权人研究开发该项发明创造所花成本、实施单位实施这项发明创造所能得到的经济收益、实施该发明创造的规模和年限，以及支付费用的方式和时间等因素。政府机关作出决定以前可以听取专利权人和实施者的意见。
4。 对决定不服的救济
本条没有规定对有权机关作出的推广应用的决定不服的救济程序。我们认为，如果专利权人对该决定不服的，不能请求救济。因为，根据行政复议法的规定，对国务院有关主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府作出的具体行政行为不服的，可以向作出决定的部门或者机关申请复议；对复议决定不服的，可以向国务院申请裁决，由国务院作出终局裁决。因此，根据行政复议法，对于具体行政行为，国务院的裁决是终局的。根据本条的规定，有关部门作出推广的决定应当经国务院批准。因此，推广决定本身已经由国务院批准，没有必要再由国务院审查。
第十五条
专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号。
本条规定专利权人的标记权。
专利标记是指标明有关产品享有专利保护的字样，例如“中国专利”、“中国发明专利”等等。专利标记的作用主要在于向公众表明该产品获得了专利保护，任何人未经许可不得擅自仿制。在产品上标明标记，可以作为第三人应当得知该产品享有专利保护的证明。此外，由于某些公众认为获得专利的产品是好产品，标明专利标记也在一定程度上可以增加该产品对消费者的吸引力。
专利号是国家知识产权局在授予专利权时给予的专利编号。标明专利号的作用主要在于指明该产品涉及哪件专利，便于第三人确认该专利是否真实有效，并查询该专利的相关文献。
基于专利标记和专利号的前述作用，本条规定专利权人享有标记权，即在其专利产品或者其包装上标明专利标记和专利号的权利。需要注意的是：标明专利标记和专利号是专利权人的一项权利，而不是他的一项义务。在专利法的第二次修改中，曾经有人建议规定专利权人必须在其专利产品或者其包装上标明专利标记和专利号。但是，有些专利产品是难于标明专利标记的，例如一种材料的组分、一种配方等等，因此上述意见没有被采纳。
根据本条规定，标明专利标记和专利号是专利权人的权利，那么，被许可人是否有权标明专利标记和专利号？我们认为，被许可人也可以在其制造或者销售的专利产品或者该产品的包装上标明相应的专利标记和专利号，尤其是在专利实施许可合同中有明确约定的情况下。
本条说的是在专利产品或者其包装上标明专利标记，所述专利产品是否包括“依照专利方法直接获得的产品”？从立法本意上看，制造方法的专利权人也有权在依照专利方法直接获得产品或者其包装上标明专利标记和专利号，但专利权人应当标明该产品是采用专利方法所制造，并标明专利号，而不应当简单的将方法专利的专利号标注在该产品上。不论制造方法专利所直接获得的产品是一种新产品，还是一种已知产品，均可以享受专利法第十一条规定的延伸保护，但是这种保护仅限于使用该专利方法所获得的产品。公众有权采用不同的方法来制造相同的产品，方法专利权人无权干预。因此，在这种情况下在产品上简单地标明专利号，容易使人误以为该产品本身获得了专利权，从而产生误导公众的不良后果。
标记权是专利权人的权利，因此任何他人不得在非专利产品或者其包装上标注专利标记和专利号。如果在非专利产品或者该产品的包装上标注专利标记，或者标注该产品是专利方法所制造，就是将非专利产品冒充专利产品，将非专利方法冒充专利方法，构成冒充专利的行为，管理专利的部门可以依照本法第五十九条的规定予以处罚。如果仿制专利权人的专利产品，并且在仿制的产品上标注该专利权人的专利标记或者专利号，就构成了假冒他人专利的行为，依照专利法第五十八条的规定，不仅要依法承担民事责任，而且要受到行政处罚，严重的要承担刑事责任。
专利权人行使其标记权，标注专利标记和专利号，应当按照有关规定，标明专利的种类、专利号和授权日期，以便公众知道专利的相应情况。在实践中，许多专利权人没有标明专利的种类，也往往没有标明专利号， 而是仅仅写上“专利产品，仿制必究”的字样。这种作法不够规范，应当予以纠正。 为了规范专利标记的方式，第二次修改后的专利法实施细则新增加了第八十三条，规定：“专利权人依照专利法第十五条的规定，在其
