专利法详解-第14章

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方式，第二次修改后的专利法实施细则新增加了第八十三条，规定：“专利权人依照专利法第十五条的规定，在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记的，应当按照国务院专利行政部门规定的方式予以标明。”国家知识产权局将根据专利法实施细则的上述规定，尽快发布规范专利标记方式的公告。
需要指出的是，依照本条的规定，在专利申请提出以后授权以前，由于尚未获得专利权，申请人不得将该申请号作为专利号标注在其产品或包装上。但是，由于国家知识产权局授予的专利权的专利号与其申请号相同，所以在实践中难于区分。国家知识产权局发布的公告也将设法解决这一问题。
第十六条
被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。

本条规定对职务发明创造专利的发明人和设计人的奖励和报酬。
本条的规定有两层含义：第一，在职务发明创造被授予专利权后，不论发明创造是否已经实施，专利权人都应当对该发明创造的发明人或者设计人给予奖励；第二，职务发明创造专利实施后，专利权人应当根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。这种报酬分两种情况，一种情况是从专利权人自己实施发明创造所获得的利润中提取一部分作为报酬；另外一种情况是从专利权人转让或者许可他人实施其专利所收取的转让费或者使用费中提取一部分作为报酬。奖金和报酬的数额、标准及其计算方式，专利权人不依法给予奖励和报酬的处理等问题，在专利法实施细则中予以具体规定。
本条规定的是对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励或者报酬。这就是说，这种奖励是给发明人或者设计人本人的，不是给研究小组的。所谓发明人或者设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在完成发明创造的过程中，只负责组织工作的人、为物质条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不应当被认为是发明人或者设计人。所谓其他辅助工所，例如有撰拟文件、整理资料等。究竟谁是发明人或者设计人，应当由申请人在申请专利时在请求书中写明。如果有人对申请文件所填写的发明人或者设计人有不同意见，可以依法请求管理专利工作的部门处理或者向人民法院起诉。
有人认为，职务发明创造的发明人、设计人与其单位是一种劳动合同关系，单位是否给予发明人或者设计人奖励和报酬，应当通过劳动者与用人单位协商确定，专利法中没有必要作强制性规定。我们认为，我国专利制度不仅是调整发明创造的归属关系的民事法律制度，更重要的是国家用以鼓励发明创造的产生及其推广应用，促进科学技术进步和创新，最终推动经济和社会的全面发展的法律制度。专利法第一条开宗明义地阐明了这一立法宗旨。专利法这一立法宗旨的实现，需要许多相应的具体规定予以落实。本条就是这些规定之一。
发明创造是发明人或者设计人智力劳动的成果，如果没有发明人或者设计人的智力劳动，无论其所在单位提供多么好的物质技术条件，也无法产生发明创造。根据本法第六条的规定，职务发明创造申请专利的权利和专利权由单位享有。因此，应当赋予职务发明创造的发明人或者设计人一定的权利，以有效的激励科技人员进行发明创造的积极性，实现专利法的立法宗旨。
专利法的第二次修改对本条作了两点修改：一是将原条文中的“专利权的所有单位或者持有单位”改为“被授予专利权的单位”，这是为了与第六条的修改相一致；二是将发明创造专利实施后单位给予发明人或者设计人的“奖励”改为了“报酬”，这一修改主要是为了贯彻执行中共中央、国务院1999年发布的《关于加强技术创新、发展高科技、实现产业化的决定》的精神。　该决定指出：“对于知识产权的职务发明人、设计人、作者以及主要实施者，要给予与其实际贡献相当的报酬和股权收益。”因此，对职务发明创造专利权的发明人或者设计人，不仅要给予奖励，更要给予与其贡献相当的报酬。在1984年制定专利法时，我国尚处于计划经济体制下，当时人们将单位因职务发明创造的实施给单位带来经济效益而给予发明人或者设计人的报酬视为是一种奖励，没有意识到它实际上是发明人或者设计人应当获得的劳动报酬。在实践中，许多单位也将其作为一种可有可无的奖励措施，使许多发明人、设计人的利益得不到切实保障。这种情况不利于充分调动科技人员从事技术创新的积极性。为鼓励技术人员进行技术创新，保障职务发明的发明人或者设计人的利益，本条进行了上述修改。
为了落实本条的规定，第二次修改专利法实施细则时对其第六章的规定进行了较大的修改。修改后的规定包括：
（1）　被授予专利权的国有企业事业单位应当自专利权公告之日起的三个月内发给发明或者设计人奖金。一项发明专利的奖金最低不少于2　000元（原规定为200元）；一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于500元（原规定为50元）。
（2）　被授予专利权的国有企业事业单位在专利权的有效期限内，实施发明创造后，每年应当从实施该项发明或者实用新型专利所的利润纳税后提取不低于2％（原规定为0。5％～2％），　或者从实施该项外观设计专利所得利润纳税后提取不低于0。2％（原规定为0。05％～0。2％），作为报酬支付发明人或者设计人；或者参照上述比例，发给发明人或者设计人一次性报酬。
（3）　被授予专利权的国有企业事业单位许可其他单位或者个人实施其专利的，应当从许可实施该项专利收取的使用费中纳税后提取不低于10％（原规定为5％～10％）作为报酬支付发明人或者设计人。
（4）　上述关于奖金和报酬的规定，其他中国单位可以参照执行。
第十七条
发明人或者设计人有在专利文件中写明自己是发明人或者设计人的权利。

本条规定发明人或者设计人在专利文件中署名的权利。
发明创造是发明人或者设计人创造性劳动的成果，要鼓励发明创造，首先应当承认它们是发明人或者设计人的成果，写明专利的发明人或者设计人，并且予以公布。因此，本条赋予了发明人或者设计人在专利文件上署名的权利。这种权利在理论上被有的学者称为专利权的“精神权利”或者“人身权”。这是对发明人或者设计人的创造性劳动应有的精神上的奖励。
发明人或者设计人的署名权是一个重要问题，因此，国际上最基础的工业产权公约——《保护工业产权巴黎公约》（简称巴黎公约）要求各成员国赋予发明人或者设计人署名权。至于如何贯彻这个规定，则是各成员国的立法权限。在这一点上，各国的立法大致分为两种类型。少数国家（例如美国）规定，对于任何发明，申请专利的权利都由发明人享有，而其他必须宣誓表明他相信自己是有关发明的第一个发明人。在这些国家，对职务发明申请专利的，应当由发明人将其发明转让给所在单位，授权以后在专利说明书上首先应当写明发明人的姓名，然后再写明受让的单位或者个人的名称或者姓名。这样，发明人的姓名就必然会在专利文件上出现。绝大多数国家专利法采用的是另一种作法，即规定职务发明的申请专利的权利属于发明人所在单位。在这种情况下，专利文件上注明的申请人是发明人所在单位，因而就需要在专利文件中单设一个著录事项，用于写明发明人或者设计人的姓名。
在我国，对于非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人，申请人可以在专利文件上写明自己是发明人或者设计人。至于职务发明创造，申请专利的权利由发明人或者设计人所在的单位享有。在这种情况下应当由申请人写明发明人或者设计人的姓名。至于申请人应当在什么时候写明发明人或者设计人姓名，本条没有规定。专利文件包括请求书和专利说明书、权利要求书等，国家知识产权局制定的发明、实用新型和外观设计专利请求书等的格式中都有发明人或者设计人的姓名、住址两栏。因此，在我国，在专利申请提出时就应当填报发明人或者设计人的姓名、住址。如果申请提出是没有填报，申请人应当在接到国家知识产权局的通知后在指定的期限内补正。如果发明人或者设计人发现申请中记载的发明人或者设计人的姓名或者人数不正确，可以要求申请人向国家知识产权局申请改正。
按照本条在专利文件中写明的发明人或者设计人应当是真正的发明人或者设计人。所谓真正的发明人或者设计人，就是指对发明创造的实质性特点作出了创造性贡献的人。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人都不能认为是发明人或者设计人。如果申请人将不是发明人、设计人的人列为发明人、设计人，或者将真正的发明人、设计人漏列了，发明人或者设计人可以要求申请人向国家知识产权局申请更改。如果不能达成协议，真正的发明人或者设计人可以请求管理专利工作的部门处理或者向人民法院起诉。
按照本条规定，　在专利文件上署名是发明人或者设计人的权利。所以，发明人或者设计人自愿放弃这种权利，要求不在专利文件上署名的，应当予以允许。但为避免事后发生争议，这种自愿放弃应当由发明人或者设计人以书面声明。此外，发明人、设计人与研究、设计的委托人或者所在单位签订的合同中有违反本条规定的，或者发明人、设计人的放弃署名权是由于对方的欺诈、胁迫所致，这些约定应当认为是无效的。
第十八条
在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，根据本法办理。

本条规定外国人和外国组织在我国申请专利的权利。
专利权是一种通过行政程序获得的权利。由于国家主权原则，一国行政机关授予的专利，并不当然在他国有效。因此，外国人和外国组织在其所属国或者其他国家就某一发明获得专利的，并不当然在我国获得保护。只有将同一发明在我国申请并获得专利后，才可能在我国享有专利保护。那么，外国人、外国企业和外国其他组织是否享有在我国申请专利的权利？
对这一问题的回答，需要将外国人、外国企业和外国其他组织分成两种：一是在中国有经常居所或者营业所的，二是在中国没有经常居所或者营业所的。按照国际惯例和巴黎公约的原则，第一种外国人、外国企业和外国其他组织在专利权的保护上可以享受国民待遇，即与本国国民一样有权申请专利，从而获得专利保护。至于第二种外国人、外国企业和外国其他组织，根据本条规定，有下列三种情况之一的，可以依照专利法在我国申请专利：
（1）　外国人的所属国与我国签订的双边协议规定互相给予对方国民以专利保护的；
（2）　外国人的所属国和我国共同参加的国际条约规定互相给予对方国民以专利保护的；
（3）　尽管外国人所属国和我国既没有签订双边协议，又没有共同加入国际条约，但对方在专利法中规定或者在实践中依照互惠原则给我国国民以专利保护的。
巴黎公约是迄今为止国际上最主要的工业产权国际公约。该公约规定了国民待遇原则，即在保护工业产权问题上，该公约成员国应当将赋予本国国民的权利给予其他所有成员国的国民，即使不是该公约成员国的国民，只要在该公约的某一成员国内设有住所或者真实有效的工商业营业所的，也是为该成员国国民。我国于1985年3　月19日加入巴黎公约，到2000年1月1日为止，巴黎公约共有157个成员国。我国加入巴黎公约后，该公约所有成员国的国民（自然人、法人和其他组织）有权在我国申请专利。此外，非公约成员国的国民，如果在某一公约成员国内有住所或者真实有效的工商业营业所，也有权在我国申请专利。至于非公约成员国的其他国民，可以根据双边条约或者互惠原则在我国申请专利获得保护。
本条所称“外国人”是指外国的自然人。联系到下文“依照其所属国”的说法，应当是指具有一定国籍的外国自然人，不包括无国籍人。至于某人是不是某一国家的国民，只有该国的法律才能确定。国家知识产权局在收到外国自然人的专利申请时，对他的国籍有疑问的，可以要求该申请人提供国籍证明。
本条所称“外国企业或者外国其他组织”是指具有某一外国国籍的法人和非法人组织。至于法人和其他组织的国籍，按照国际私法的规定，通过设立地或者总部所在地等予以确定。国家知识产权局收到外国企业或者外国其他组织的专利申请时，对它的“国籍”有疑义的，可以要求该申请人提供其国籍的证明文件。
本条所称“经常居所”，与民法通则规定的“经常居住地”是同义，即自然人离开住所地最后连续居住一年以上的地方。根据民法通则的原理，公民的经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。
本条所称“营业所”，是指法人或者其他组织的营业所。按照巴黎公约的规定，工商业营业所必须是真实和有效的，也就是真正进行生产经营活动的，才能享受国民待遇。仅仅是起联络作用的办事处，还不能说是本条所称的营业所。至于是否是真实和有效的营业所，有疑义时，应当由工商行政管理部门确定。
第十九条
在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托国务院专利行政部门指定的专利代理机构办理。
中国单位或者个人在国内申请专利和办理其他专利事务的，可以委托专利代理机构办理。
专利代理机构应当遵守法律、行政法规，按照被代理人的委托办理专利申请或者其他专利事务；对被代理人发明创造的内容，除专利申请已经公布或者公告的以外，负有保密责任。专利代理机构的具体管理办法由国务院规定。

本条规定申请专利的代理。
民法意义上的代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，由被代理人对代理人的代理行为承担民事责任的法律关系。根据代理权产生的依据，代理可以分为委托代理、法定代理和指定代理三种。委托代理是指按照被代理人的委托而进行的代理；法定代理是指直接依照法律的规定而进行的代理（例如监护人的代理行为）；指定代理是指按照人民法院或者有关单位的指定而进行的代理。
专利代理是指专利代理机构受申请人的委托，在委托人授权范围内，代替委托人办理专利申请或者其他专利事务的法律行为。专利代理机构在受委托的权限内进行的代理行为，对委托人发生效力，即该行为所取得的权利和产生的义务由委托人享有或者承担。从专利代理机构与委托人的关系上看，专利代理属于民事代理，但从其所从事的代理行为上看，专利代理又不同于一般的民事代理，因为专利