专利法详解-第15章
按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页，按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页，按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部！
————未阅读完？加入书签已便下次继续阅读！
关系上看，专利代理属于民事代理，但从其所从事的代理行为上看，专利代理又不同于一般的民事代理，因为专利代理所从事的代理行为不是民事行为，而是行政相对人为获得某种权利而进行的申请行为，是一种行政法上的行为。
申请人申请专利或者办理其他专利事务，需要委托他人代理，有的是因为自己忙于其他事务，有的是因为自己缺乏专利方面的知识。决定是否申请专利需要考虑很多问题，如一项技术成果是否符合专利条件，是否适于用专利权予以保护等等。 决定申请专利之后，又要考虑很多问题，如应当申请何种专利，权力要求应当怎样撰写才能获得有效的保护，以及是否需要向外国申请专利，应当向哪些国家申请等等。此外，申请专利还需要在国家知识产权局办理许多手续，在审查过程中要能够妥善答复审查意见通知书。所有这些不仅需要技术知识，更需要有专利法的专门知识。普通技术人员熟悉技术，但不熟悉专利法。专利代理人受过这方面专业知识的训练，不仅可以向申请人提供咨询意见，而且也可以帮助申请人办理具体的申请事务。对于国家知识产权局来说，专利代理人代办专利申请，一般能比较符合专利法的要求，可以减轻国家知识产权局的工作负担，加速审批程序的进行。因此，申请人委托专利代理机构办理专利事务于申请人和国家知识产权局都是有利的。
根据民法原理，委托代理应当遵循自愿原则， 即是否委托代理、委托谁代理以及是否接受代理，应当根据当事人的自愿，任何组织和个人不得强制。因此，本条第二款规定，中国单位或者个人在国内申请专利和办理其他专利事务的，可以委托专利代理机构办理。这就意味着，我国单位或者个人在国内申请专利和办理其他专利事务，是否委托专利代理机构，完全由其自主决定。
本条第一款规定，在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托国家知识产权局指定的专利代理机构办理。之所以如此规定，其原因在于专利代理与普通的民事代理有所不同，专利代理机构所从事的代理行为不是民事行为，而是一种行政法上的申请行为。被代理人因这种代理行为与国家知识产权局之间形成一种行政程序法律关系。在这种法律关系中，国家知识产权局需要向被代理人即申请人送达文件。如果申请人在我国境内没有居所或者营业所，国家知识产权局直接向申请人送达文件需要较长的时间，甚至难以送达。为此，在我国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者其他组织申请专利和办理其他专利事务，应当委托代理。此外，强制要求代理还有利于保护有关申请人的利益。首先，根据国家主权原则的要求，外国人和外国组织在我国申请专利应当使用中文，在我国没有经常居所或者营业所的外国人和外国组织往往不懂中文，我国的专利代理机构可以为申请人提供良好的专业翻译。其次，不要说外国申请人，就是外国的专利代理人也往往不熟悉我国关于申请专利的各种形式上和实质上的要求，所以需要中国专利代理机构提供帮助。
有人认为，本条第一款的规定事实上是对在我国没有经常居所或者营业所的外国人在我国申请专利的权利进行限制，不符合巴黎公约规定的国民待遇原则。实际上，巴黎公约第二条在关于国民待遇的规定中明确指出，各成员国法律中关于司法和行政程序、管辖权以及指定送达地址或者委托代理人的规定，均可予以保留。因此，前述认识是不准确的。
我国的专利代理机构分为两种，一种是办理涉外专利事务的专利代理机构，简称涉外代理机构；另一种是办理国内专利事务的专利代理机构，简称国内代理机构。前者既可以受委托办理国外委托人在我国申请专利和其他专利事务，也受委托办理国内委托人向国外申请专利和其他专利事务，还可以受委托办理国内申请人在国内申请专利和其他专利事务。而后者只能受委托办理国内委托人在国内申请专利和其他专利事务。之所以需要将专利代理机构分为两种，是因为办理涉外专利事务需要有相当好的外语知识，并且对外国的专利制度也应有一定的了解，一般的专利代理机构难以胜任。随着我国改革开放事业的发展和专利制度的日趋完善，国家知识产权局指定的涉外专利代理机构已经有实施专利法之初的几家发展到了目前的二十几家。国家知识产权局制定了这样的方针，即在将来具备条件的情况下，不再区分涉外与国内，所有的代理机构都可以承接涉外专利代理事务。
根据本条第一款，涉外代理机构的资格是由国家知识产权局指定的。在1984年制定专利法的时候，由于当时专利制度在我国是一个新制度，为慎重起见， 专利法规定涉外代理机构由国务院指定。后来随着专利制度在我国的逐步发展，越来越多的代理机构能够胜任涉外专利代理工作，指定涉外专利代理机构这样的具体事务已不必由作为国家最高行政机关的国务院承担，因此在1992年修改专利法实施细则时，将本条规定的“国务院指定”解释为“国务院授权专利局指定”。为了使实施细则与专利法的规定协调一致，明确指定代理机构的职能，专利法第二次修改时将本条第一款所述的“国务院指定”修改为“国务院专利行政部门指定”。
在专利代理关系中，代理人代理权限的范围完全由被代理人即申请人决定。申请人既可以授予全部的代理权，即代理机构有权代理从申请到授权到年费的缴纳等专利申请的所有事务，也可以授予部分代理权，例如申请人将代理分为授权前事务的代理和授权后事务的代理，前者包括申请的提交、申请的补正和修改、答复审查意见通知书、请求实质审查等，后者包括缴纳年费、代理专利权人对他人提出的无效宣告请求进行答辩、办理专利权的转让以及专利实施许可的有关事务等。申请人也可以仅授予代理机构对一项专利申请事务的代理权，例如代理提交申请。专利申请的代理既可以只涉及一个申请，也可以涉及几个申请。申请人也可以委托一个专利代理机构办理其所有的申请。如果申请人认为代理机构没有忠实地履行代理事务，将有损其利益，可以提前取消委托。
本条第二款所称中国单位与第十条和第二十条的含义相同，是指按照我国法律成立从而具有我国国籍的单位，它不仅包括全民所有制单位、集体所有制单位、股份有限公司、有限责任公司、私营企业以及其他混合所有制单位，而且包括依照我国法律成立的三资企业。
本条第三款是关于专利代理机构行为准则的原则规定，是专利法第二次修改时新增的内容。按照该款规定，专利代理机构作为接受申请人的委托办理专利申请和其他专利事务的中介机构，在履行代理职责的过程中，应当遵守民法通则、合同法等法律关于代理的规定，同时应当按照被代理人的委托办理专利申请或者其他专利事务，忠实维护被代理人的利益，不得从事任何损害被代理人利益的行为。这是对专利代理机构及其工作人员的基本要求。此外，对被代理人发明创造的内容，除专利申请已经公布或者公告的以外，专利代理机构负有保密责任。这是因为，专利申请中的发明创造在被国家知识产权局依法公布或者公告之前，专利法不给予任何保护，申请人只能将其作为商业秘密予以保护。如果专利申请在被依法公布或者公告之前被代理机构泄露，则该发明创造在被授予专利权前就无法获得任何保护，甚至可能使该申请丧失新颖性从而无法获得专利权。所以，不论在申请前还是申请后，也不论是否提出了申请，只要专利代理机构由于接受被代理人的委托知悉了发明创造的内容，除非该申请已经被依法公布或者公告，专利代理机构及其工作人员都负有保密责任，不得随意利用该发明创造，不得告知无权得知该发明创造的人，更不得以书面或者口头方式向公众公开。本款所称“公布”是指发明专利申请依照本法第三十四条经初步审查后的公布；“公告”系指实用新型和外观设计专利申请依照本法第四十条经初步审查后授予实用新型或者外观设计专利权的公告。前述是专利代理机构的基本行为准则，但在原有专利法中没有任何体现。因此，在本次专利法的修改中增加了上述内容。但是，这些要求如何具体落实，专利代理机构违反这些要求应当承担什么法律责任，专利代理机构及其工作人员的资格如何取得等问题，不可能在专利法或者其实施细则中予以规定。因此，本款又明确规定，专利代理机构的管理办法由国务院规定。国务院在1992年颁布了专利代理条例，这个条例是目前专利代理机构管理方面的主要法律依据。随着实践的发展，这一条例已经显得与现实情况不太适应，需要在适当时候予以修订。
第二十条
中国单位或者个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的，应当先向国务院专利行政部门申请专利，委托其指定的专利代理机构办理，并遵守本法第四条的规定。
中国单位或者个人可以根据中华人民共和国参加的有关国际条约提出专利国际申请。申请人提出专利国际申请的，应当遵守前款规定。
国务院专利行政部门依照中华人民共和国参加的有关国际条约、本法和国务院有关规定处理专利国际申请。
本条是关于中国人向外国申请专利的手续和国际申请的规定。
一、关于向外国申请专利
根据本条第一款规定，我国单位或者个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的，应当符合以下三个要求：第一，首先应向我国国家知识产权局申请专利；第二，应当委托涉外代理机构办理；第三，应当遵守本法第四条的规定。
要求我国单位或者个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利前首先应当向我国申请专利，主要是为了更充分地保护国内申请人的利益。某项发明创造是否需要向外国申请专利、向哪些国家申请专利以及申请何种专利，需要经过慎重考虑。另外，像外国申请专利需要提交该国语言的申请文件、了解该国的具体要求、缴纳费用等，这些都需要较长时间的准备。因此，如果国内申请人作出发明创造后直接向外国申请专利，其在外国得到的申请日就会较晚。相反，申请人在国内作出发明创造后首先在我国提出一份专利申请，能够很快获得申请日和申请号。这样就可以将这份确定了申请日的国内申请作为优先权的基础。我国是巴黎公约的成员国，根据该公约所规定的优先权原则，我国单位或者个人在其国内申请的申请日起十二个月或者六个月内，向巴黎公约的任何成员国申请专利并要求在我国的这份申请的优先权的，都可以将在我国这份申请的申请日作为在外国申请的申请日。此外，我国专利法第二十五条规定对某些领域的发明不授予专利权，但有些国家可能对这些领域的发明给予专利权， 尽管我国单位或者个人不能就这些领域的发明在我国获得专利权，但他们可以首先在我国提出专利申请，然后在向外国申请专利时以此申请为基础要求优先权。这就使我国发明人能够尽快获得在外国申请的申请日，大大地方便了申请人。 此外，专利制度的主要作用之一是为公众尽早提供新的发明创造的信息。我国公布、公告的专利申请或者专利是以中文发布的，配有完备的国内发行、检索渠道，能够方便的为国内公众获得和利用。因此， 要求我国单位、个人首先向我国申请专利既符合申请人的利益，也符合国家和公众的利益。
我国单位或者个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的，除了首先应当向国家知识产权局申请专利外，还应当委托涉外代理机构办理。也就是说，我国申请人不能自行或者直接委托外国的代理机构向外国申请专利，也不能委托国内代理机构向外国申请专利。这一要求也主要是为了保障我国申请人的利益。因为各国一般都要求外国人向本国申请专利时应当采用该国语言，因此向外国申请专利需要有相当好的外语水平，同时还应当对外国专利制度有相当程度的了解。这一点不仅申请人难以做到，一般的国内专利代理机构也难以胜任。
在第二次修改专利法之前，我国单位或者个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的，不仅应当首先向我国申请专利和委托涉外代理机构办理，而且还应当经国务院有关主管部门同意。本次修改删除了必须经国务院有关主管部门同意的规定。这是因为，根据机构改革的精神，行政机关应当转变职能，原则上不干预当事人行使民事权利。同时，随着我国改革开放的不断深入，经济成分趋向多元化，个人和一些企业并不隶属于特定的行政主管部门，规定向外国申请专利必须首先获得国务院有关主管部门的同意，在实际操作上也有很大困难。尤其是在国务院机构改革以后，这个问题更加突出。为了贯彻“走出去”的战略，鼓励我国单位、个人向国外申请专利，使其合法权益在国外获得最大限度的保护，增强我国在国际市场上的竞争力，专利法第二次修改时删除了“并经国务院有关主管部门同意”的规定。
专利法的第二次修改对本条作出的另一处修改是规定我国单位或者个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的，应当遵守本法第四条的规定，即“发明创造涉及国家安全或者重大利益需要保密的，按照国家有关规定办理”。 这是因为，我国申请人在外国申请专利的，各国都会在授权前或者授权后对该申请予以公布或者公告。如果某项发明创造涉及国家安全或者重大利益需要保密，就该项发明创造向外国申请专利就会造成泄露国家秘密。所以，一项发明创造涉及国家安全或者重大利益需要保密的，就不能向外国申请专利，只能向我国申请保密专利。本条的这一修改与前面所述的修改是彼此相关的。过去，我国单位或者个人向外国申请专利必须经国务院有关主管部门同意，而主管部门审批的主要内容之一，就是核实申请的内容是否需要保密，因此不必专门规定遵守专利法第四条的规定。依据第二次修改后的专利法，我国单位和个人可以自行决定是否向外国申请专利，这样就有必要在本条中明确这一点，一项发明创造是否涉及国家安全和重大利益需要保密，申请人自己有时难于做出恰当判断，而国家知识产权局的审查程序之一就是核实专利申请是否需要保密。因此，按照第二次修改后的专利法所确定的模式，确认一项专利申请是否涉及国家安全或者重大利益需要予以保密，也是规定我国单位和个人应当首先向我国申请专利的原因之一。
本条第一款的规定适用于中国单位或者个人在国内完成的发明创造。这里的中国单位是指按照我国法律成立从而具有我国国籍的单位，它不仅包括全民所有制单位、集体所有制单位、股份有限公司、有限责任公司、私营企业以及其他混合所有制单位，也包括依照我国法律成立的三资企业。如果是我国派出国外进修人员或者其他出国人员在国外完成的发明创造，则可以首先在完成国申请专利，然后根据情况在国内和在其他国家申�
