专利法详解-第16章
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二、关于专利国际申请
本条第二款和第三款是关于专利国际申请的原则规定。
第二款的规定有两层含义：第一，我国单位或者个人可以根据我国参加的有关国际条约提出国际申请；第二，我国单位或者个人就其在国内完成发明创造提交国际申请的，应当首先向国家知识产权局提出申请，同时应当委托涉外代理机构办理，并遵守本法第四条关于保密的规定。第三款规定国家知识产权局处理国际申请的法律依据，即有关国际条约、专利法和国务院有关规定。第二款和第三款所称有关国际条约是指PCT条约，所称的国际申请是指按照该条约提出的专利申请，也就是人们平常所称的“PCT申请”。第三款所称国务院有关规定是指专利法实施细则和国家知识产权局作出的其他有关行政法规。
本条第二款和第三款是专利法第二次修改中新增加的内容，是为了解决PCT条约在我国的实施问题。我国于1994年加入PCT条约，原中国专利局同时成为PCT条约规定的国际申请的受理局、国际检索单位和国际初步审查单位。由于PCT条约的某些规定与我国专利法的相应规定有所不同，而且由于国际申请具有其特殊性，因此国际申请进入我国国内阶段时不能完全适用专利法及其实施细则的某些规定。为了履行该条约规定的义务，解决如何受理国际申请、如何进行国际检索和国际初步审查、如何使指定或者选定我国的国际申请与国内程序相衔接的问题，原中国专利局在1994年以局长令的形式颁布了一个部门规章，对有关问题作了具体规定。以部门规章的形式对国家法律法规作出变通规定显然是不适当的，但是当时专利法刚刚经过第一次修改，无法再作变动，为了按时履行PCT条约规定的义务，只能采取这种作法。针对上述问题，专利法第二次修改时在本条中增加了第二款和第三款的规定。当然，这两款规定只是非常原则性的规定。在第二次修改专利法实施细则时新增加了第九章“关于国际申请的特别规定”，其中共包括18条新增加的条款，对本条的原则性规定予以具体化、明确化。
第二十一条
国务院专利行政部门及其专利复审委员会应当按照客观、公正、准确、及时的要求，依法处理有关专利的申请和请求。
在专利申请公布或者公告前，国务院专利行政部门的工作人员及有关人员对其内容负有保密责任。
本条是关于国家知识产权局及其专利复审委员会和有关工作人员处理专利申请的基本准则的规定。
专利权虽然从实质上讲是一种民事权利，但它与其他民事权利的不同之处在于它不是依法自动产生，而是需要有国家行政机关代表国家予以确认并授予。国家知识产权局及其专利复审委员会能否依法处理专利申请和有关请求，不仅直接关系着申请人和专利权人的利益，而且关系着专利制度能否健康发展。
随着我国改革的不断深入和开放的不断扩大，社会各界重视专利制度的程度越来越大，国家知识产权局受理的专利申请量连续多年高速增长。1986年，中国专利局受理三种专利申请的总量为18 509件，而2000年达到了170 690件，在15年时间中增加了接近10倍。在此期间，国家知识产权局授予的专利数量，也从1986年的3 024件增加到了2000年的105 344件。但是，由于国家知识产权局审查人员数量的增长相对缓慢，导致专利申请的审批周期和无效宣告请求的审理周期较长，形成了专利案件在一定程度上得积压。原中国专利局和更名后的国家知识产权局高度重视专利案件的积压问题，多年来采取了种种措施以消除积压，并已取得了显著成效，然而积压的问题目前还没有完全解决。在专利法的第二次修改过程中，社会各界对专利案件积压问题的反响十分强烈，呼吁国家知识产权局采取必要措施，尽快解决这一问题，同时也对国家知识产权局的专利审批工作以及专利无效宣告请求的审理工作提出了更高的要求，希望国家知识产权局依法客观、公正、准确、及时地处理有关专利的申请和请求。为了反映民众的意愿，专利法在第二次修改时在本条中增加了第一款的规定。
所谓客观，是指国家知识产权局及其复审委员会的工作人员应当以事实为依据，而不能从自己的主观意志出发处理专利申请和有关请求。所谓公正，是指国家知识产权局及其复审委员会的工作人员应当不偏不倚地处理专利申请和有关请求，在同样的情况下应当作出同样的处理，不能偏袒任何一方当事人，更不能有徇私舞弊行为。所谓准确，是指国家知识产权局及其复审委员会的工作人员应当严格按照专利法及其实施细则的规定处理专利申请和有关请求，工作严谨，不能随心所欲地进行处理。所谓及时，是指国家知识产权局及其复审委员会的工作人员应当在其规定的时限内尽快地处理专利申请和有关请求，不能随意拖延。这四项基本准则应当贯穿于国家知识产权局及其复审委员会专利审批工作的始终。
如前所述，专利申请中的发明创造在被国家知识产权局依法公布或者公告之前，专利法不给予任何保护，申请人只能将其作为商业秘密予以保护。如果专利申请在被依法公布或者公告之前被国家知识产权局泄露，则该发明创造就无法获得任何保护，必然会损害申请人的利益。所以，国家知识产权局的工作人员除了遵循上述基本准则外，还应当遵守一项具体的要求：在专利申请的公布或者公告前，对专利申请的内容予以保密，即不得利用该发明创造，不得告知无权得知该发明创造的人，更不得以书面或者口头方式向公众公开。如果申请人提出申请后由于种种原因在该申请依法公布或者公告前主动撤回，或者被视为撤回，或者被国家知识产权局驳回，国家知识产权局工作人员或者有关人员对该申请应当无限期保密，不得泄露。
本条第二款所称“公布”和“公告”与第十九条的含义相同，前者是指发明专利申请依照本法第三十四条经初步审查后的公布；后者是指实用新型和外观设计专利申请依照本法第四十条经初步审查后授予实用新型或者外观设计专利权的公告。“国家知识产权局工作人员”包括国家知识产权局的全体在编的和临时聘用的工作人员，特别是担任专利申请的受理、分类、初步审查和实质审查的人员。“有关人员”泛指所有能接触到专利申请的有关人员，例如打字员、校对员、文档传送员等。
第二章 授予专利权的条件
引言
本章规定对发明创造授予专利权的条件。
如果将“授予专利权的条件”广义的理解为申请人获得一项专利所需满足的全部要求，则所述“条件”包括以下三个方面：
（1） 发明创造本身应当满足的条件；
（2） 申请人提交的申请文件应当满足的条件；
（3） 申请人办理申请手续应当满足的条件。
本章涉及的是第（1）方面的条件。
根据专利法的规定，对授予专利权的发明创造本身的属性要求包括以下四个方面：
（1） 授予专利权的主体必须是专利法第二条所规定的发明、实用新型或者外观设计。专利法实施细则第二条对专利法所称的发明、实用新型、外观设计作了定义。专利申请的主题不符合该定义的，就不能被授予专利权。
（2） 授予专利权的主题必须属于能够授予专利权的主题范围，也就是不能是专利法第二十五条所排除的几项内容之一。
（3） 授予专利权的主题不能违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益，也就是不能属于专利法第五条所排除的情形。
（4） 授予专利权的主题必须符合专利法第二十二条、第二十三条的规定，也就是发明和实用新型必须具备新颖性、创造性和实用性；外观设计必须与已知外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先获得的权利相冲突。
一项专利申请的主题不符合上述要求，在国家知识产权局的审查阶段被发现的，是驳回给专利申请的理由；在审查阶段未被发现而授予专利权的，是任何人提出无效宣告请求的理由。
本章的名称是“授予专利权的条件”，但是并非所有授予专利权的条件，也并非所有针对发明创造本身属性的条件都归入本章范围之内，这一点是需要注意的。
专利法第二次修改涉及本章的只有第二十三条，即授予外观设计专利权的条件。然而，随着科学技术的迅速发展、经济全球化的进程以及专利制度的国际化协调趋势，本章对专利性条件各个方面的规定，包括新颖性、创造性、实用性、新颖性的宽限期及不能授予专利权的内容等，虽然在法律条文上没有变化，但是其中一些概念的内涵却已经发生了一些变化或者正在发生变化。这充分体现了专利制度是一个随着时代而不断发展的充满活力的领域。
第二十二条
授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。
新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其它方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。
创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性的特点和进步。
实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。
本条规定发明和实用新型专利的专利性条件，即新颖性、创造性和实用性。
一、概述
各国专利法公认，申请专利的发明必须符合新颖性、创造性和实用性三个条件，才能授予专利权。采用实用新型制度的国家的法律也都规定，实用新型必须符合这三个条件，才能准予注册或者授予专利权。
申请专利的发明或者实用新型应当具有新颖性，才能被授予专利权，这是由专利制度的性质所决定的。国家之所以对一项发明创造授予专利权，为专利权人提供一定期限内的独占权，是因为他向社会公众提供了前所未有的发明，值得被授予这样的权利。对于已经公知的技术来说，公众有自由使用的权利，任何人都无权将它纳入其专利独占权的范围之内，否则就损害了公众的利益。规定新颖性条件的目的，就在于防止将已经公知的技术批准为专利，它是授予发明和实用新型专利权最为基本的条件。不具有新颖性，其他条件就根本不用考虑了。
申请专利的发明或者实用新型仅仅具有新颖性还是不够的。虽然前所未有，但如果普通技术人员很容易想到，也不应当授予专利权，否则专利就会太多太滥，对公众正常的生产经营活动产生不适当的限制。所以，专利法规定发明和实用新型还必须具有创造性，才能被授予专利权。
申请专利的发明或者实用新型要取得专利权，还必须能够在产业上应用，也就是必须具有实用性。建立专利制度的目的是为了鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用。从这一宗旨出发，授予专利权的发明和实用新型应当具有实用性，这是理所当然的。
一种较为普遍的说法将新颖性、创造性、实用性合称为“专利性条件”，但是也有人认为“专利性条件”还包括专利法第二条、第五条、第二十五条的规定。 由于存在不同的理解，因此在采用“专利性条件”这一说法时应当注意其含义范围，避免产生混淆。
二、新颖性
关于新颖性，许多国家专利法采用的规定方式是：首先定义现有技术的概念，然后规定如果一项发明不属于现有技术，它就具备新颖性。所谓“现有技术”，是指已经公开的、公众可以得知的所有技术知识的总和。对实用新型新颖性的定义方式也一样。尽管我国专利法第二十二条第二款采用的新颖性定义方式与上述方式相比略有不同，但实际上采用的新颖性标准与国际上普遍采用的标准是一致的。
1。 判断新颖性的时间标准
判断一项发明或者实用新型是否具有新颖性，需要将要求保护的技术方案与已经公开的技术进行比较，这就涉及到一个时间点的问题。以什么时间点作为判断的标准，是新颖性的一个十分重要的问题。
国际上采用的新颖性时间标准基本上有两种，一种是以发明创造的完成日期作为判断新颖性的时间标准，目前世界上只有极少数国家采用这种标准。发明是什么时候完成的，有时很难确定，在发生纠纷时要提出证明也很困难。因此，绝大多数国家采用另外一种标准，也就是以提出专利申请的申请日作为判断新颖性的时间标准。这种方式鼓励及早申请专利，而且容易判断，简便易行。
我国以申请日作为判断新颖性的时间标准。也就是说，申请日以前公开的技术都是现有技术，申请日当日公开的技术不算在现有技术之内。至于申请日以前可以追溯到什么时候，从理论上说是没有限制的。如果有关专利申请要求另外一份在本国或者外国提出的在先申请的优先权，则以优先权日作为判断新颖性的时间标准，也就是以在先申请的申请日，而不是以在后申请的实际申请日作为判断新颖性的时间标准。如果被要求优先权的在先申请有两个或者两个以上，那么在判断在后申请的各项要求的新颖性时，要以不同的优先权日为判断新颖性的时间标准。
有的国家的专利法，例如日本特许法，不仅规定以申请日为准，还进一步规定要以同一日中的具体时间为准。这种做法过于具体，会带来实际操作上的困难，我国没有采用这种作法。
2。 申请日以前公开的现有技术
技术知识的公开可以有各种不同的方式。根据本条第二款的规定，可以将现有技术分为两种类型：一种是出版物公开；另一种是使用公开或者以其他方式公开。本条第二款采用的措词使后者囊括了除出版物之外的所有公开形式，使用公开只是对“以其他方式为公众所知”的一个举例。
之所以需要区分上述两种类型的现有技术，是因为我国专利法对这两种类型的现有技术的使用范围有不同的规定。前者包括国内外公开的出版物；后者仅仅包括在国内公开的行为。由于存在对适用范围的不同规定，就使判断现有技术的公开类型成为依据我国专利法判断新颖性的一个十分重要的问题。随着科学技术的不断发展，传递信息的手段和方式越来越多，在许多情况下要严格区分这两种类型的现有技术变得更加困难了。许多国家的专利法采用的是所谓“绝对新颖性”，也就是不仅出版物公开是全球范围的，其他方式的公开也是全球范围的。在这种模式下，区分技术信息的公开类型就变得不重要了，因为只要相关技术信息已经为公众所知，就足以对随后就相同内容提出的发明或者实用新型专利申请的新颖性产生影响，与采用何种公开方式无关。这一点是我国的专利工作者必须注意的。世界知识产权组织目前正在进行实质性专利法协调条约（SPLT）的制定工作，该条约草案也准备采用“绝对新颖性”的标准。从长远的角度来看，我国专利法有关新颖性的规定势必也要转变为绝对新颖性标准。
（1）出版物公开
出版物公开是以“书面形式”披露技术信息。出版物不限于印刷的，也包括打字
