专利法详解-第17章
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（1）出版物公开
出版物公开是以“书面形式”披露技术信息。出版物不限于印刷的，也包括打字的， 手写的，用光、电、磁、照相等方式复制的；其载体不限于纸张，也包括各种其他类型的信息载体，如缩微胶片、影片、磁带、光盘、照相底片等等。
目前， 用于判断新颖性的出版物主要包括专利文献、科技期刊、书籍，此外还有学术论文、专业文献、技术手册、样本、说明书、产品目录，以及公开的会议记录和技术报告等等。能够用于判断新颖性的现有技术， 不仅包括这些出版的文字内容（文字、符号、数字、公式）所表达的技术信息，也包括图纸、附图所表达的技术信息。在许多情况下，图纸是公开技术内容的重要手段。
出版物不论是在国内还是在国外出版或公布，也不论采用何种语言，只要是公开发行的，公众能够看到，出版物的内容就算是公开了。
若要将出版物公开的内容作为现有技术，该出版物本身应当能够表明其公开日期或者有其它证据证明其公开日期是在某项发明或者实用新型专利申请的申请日之前。
随着网络技术的迅猛发展，在网络上发布的信息越来越多。许多传统的以纸件方式公开的信息，已经逐渐变化为以上网形式公开。这一变化，大大促进了信息在全球范围内的传播，大大扩充了人类所能够获得的技术信息的来源。网上公开的技术信息是否可以视为现有技术？如何认定这样的现有技术？这是目前尚在讨论的问题。从网络信息的发展态势来看，专利法不可能无视这一巨大的信息来源。从长远的观点来看，网络信息无疑会作为现有技术的一部分。世界知识产权组织于2000年就此问题进行了一次调查，结果绝大多数国家对此问题的回答都是肯定的。目前人们的疑虑主要是来自“技术”方面的因素，例如，引用网上公开的信息技术作为现有技术判断新颖性时，如何保证有关信息内容的准确性、如何确认公开日期等等。这些问题是由于网络传递信息的方式与传统出版物传递信息的方式有很大不同而导致的。我们有理由相信随着时间的推移和网络技术的不断发展完善，这些问题能够得到解决。对于我国来说，除了考虑网络信息是否构成现有技术这一基本问题之外，还需要考虑网络信息是属于“出版物”类型，还是属于“以其他方式公开”类型的问题。日本专利法有关新颖性的规定与我国专利法相似，日本特许厅发布的审查指南已经明确将网络信息归入出版物的类型。
（2）其他方式公开
出版物以外的其它方式的公开，主要包括使用公开、销售公开、口头公开等。
使用行为可以导致技术内容的公开，包括在公开场合使用一项技术，例如可供公众参观的建筑物等等。销售行为也可以导致技术内容的公开，包括销售、交换、提供采用发明或者实用新型技术方案的产品。展览、展示行为也可以导致技术内容的公开，包括在展览会、展销会、交易会上展出采用发明或者实用新型技术方案的产品、方法等等。口头公开行为也可以导致技术内容的公开，包括通过口头交谈、讲课、报告、讨论发言、在广播电台或者电视台播放等等方式，使公众了解有关技术内容。
如上所述，由于本条第二款采用了“以其他方式”的开放式措词，因此实际上不必一一穷举各种公开方式。“其他方式”不仅包括现在已经为人们所采用的除出版物之外的各种信息公开方式，还包括今后有可能新出现的信息公开方式。我国专利法的这种规定方式为专利法适应社会的发展提供了足够的余地。
上述两种类型的公开方式有时也可以结合起来。例如在展览会上展出一种新式机器，同时向观众分发说明该种机器的资料，这就将展览和书面说明的方式结合起来了。
（3）构成现有技术的条件
根据本条第二款的规定，无论采用出版物的方式公开，还是采用诸如使用方式或其他方式公开，要构成能够对一项发明或者实用新型专利申请的新颖性产生影响的“现有技术”，有一个共同的条件或者标准，这就是必须使有关技术内容“为公众所知”。这一点十分重要。从我国实施专利法以来的实践情况来看，在许多有关新颖性的复审和无效宣告请求案件中，争论焦点就集中在是否满足这一条件上。
所谓“为公众所知”，不是指有关技术内容已经为公众中所有的人实际得知，而是指有关技术内容已经处于向公众公开的状态，使想要了解其技术内容的人都有可能通过正当的途径了解，而不仅仅是为某些特定人所能了解。这种向公众公开的状态只要客观存在，有关技术就被认为已经公开，至于有没有人了解或者有多少人实际上已经了解该技术是无关紧要的。
若要认定构成能够为公众所知的现有技术，上述状态必须已经实际存在，而不能仅仅是一种“可能”；而这种状态的性质是使有关技术内容“能够”为一般公众所了解。在理解“为公众所知”的含义时，有时容易对上面所述的“可能”与“能够”之间的关系产生混淆，需要特别予以注意。
例如，申请人在提出申请之前将介绍其发明的稿件交给了某期刊的出版社，出版社的编辑在申请日之前阅读了该稿件。按照一般的概念，投稿人和出版社之间存在着默示的信任关系，在一般情况下，稿件的内容在正式出版发行之前不会为公众所知，所以在正式出版发行之前不能认为该稿件的内容已经公开。可能有人会认为，编辑也有可能会破坏这种信任关系，将稿件的内容透露出去，这不是也有可能为公众所知吗？但是，这仅仅是一种“可能”，而不是事实，为公众所知的状态还没有实际出现，不能以这种可能性或者推测作为依据。在期刊正式发行之后，能够为公众所知的状态就已经实际存在，而不再是一种“可能”了，因此从发行那一天开始，稿件的内容就构成了现有技术。但是，这种状态是公众想要知道就能够知道的状态，而不是为多少人实际的知的状态。判断是否构成现有技术，不必考虑有多少人实际得知的问题。在正式发行之后的一段时间内，有可能实际上没有任何人阅读过所发布的文章，但是这一点对构成现有技术的结论丝毫不产生影响。
又例如，公开使用也应当让公众中的任何人都有可能看到或者使公众中的任何人都有可能使用，才会使有关技术内容成为现有技术。这种使用要在公众可以到达的地方进行，让公众能够观察到发明或者实用新型的应用方式，并且能够清楚地看到发明或者实用新型的全部细节。举例来说，一种新型变压器具有经过改进的内部绕组结构，那么仅仅将该种变压器在公开场合安装使用就不足以使之成为现有技术，因为公众不可能以合法的方式通过在公开场合安装使用的该变压器而了解该变压器的内部结构。销售或者提供采用发明或者实用新型的产品，在一般情况下都会构成现有技术，因为购买者或者获得者有权对其产品进行观察研究，甚至进行破坏性拆卸，以了解其全部技术细节。仍以上述变压器为例，如果公开出售该种变压器，则构成了现有技术。在公开销售后，有可能实际上没有任何人拆开该变压器以了解其内部结构，但是这一点并不重要，因为“能够为公众所知”的状态已经实际存在。至于在工厂内部制造、使用发明或者使用新型产品，不能认为是使用公开，因为工厂一般不对外开放，公众不能自由进去参观。
在例如，在学校讲课，听讲的学生没有保密义务，讲课的内容应当认为已经公开。讲演、报告，如果对听众的身份没有限制，也没有规定保密义务，报告内容也已公开。至于个人之间的谈话涉及发明或者实用新型技术内容的，不应认为构成现有技术，因为这种谈话的参与者一般都是工作上的同事，相互之间存在着信任关系，没有理由认为公众能够通过这种谈话就得知有关技术内容。
再例如， 发明人完成一项发明，有时需要反复进行试验和改进；在完成发明的过程中，有时也需要与外单位进行协作，这在我国的科研工作中是常有的事情。协作的方式之一是发明人制造新产品的样品，委托一些用户单位试用（不是试销），要求这些试用单位对该产品提出试用鉴定报告。这种试用的目的是为了进一步完善该产品，而不是一种公开的使用或者销售行为。接受委托的单位比较少而且是经过选择的。委托单位和受委托单位之间存在着信任关系。这种试用不会使有关的技术处于为公众得知的状态，所以不算公开。
事实上，一项发明在申请专利之前，由于种种原因总会有一些人了解其发明的内容，其中有的是发明人的同事，有的是发明人的上级，有的是参与鉴定发明的专家，还有的是与发明人签订技术转让合同的人。同事、上级与发明人之间存在着信任关系，按社会观念应有保密义务。参与鉴定的人依照政府规定有保密义务。至于技术受让人，如果合同中有保密约定，被许可人也负有保密义务。所以这些人了解发明内容，不能认为发明已为公众所知。
如何适当掌握构成公开，也就是构成现有技术的条件，对一个国家的科技政策和产业政策来说会产生十分重要的影响。一方面，要确保已经公知的技术不再落入某人的专利独占权范围之内，保障公众有使用任何公知技术的自由，否则就会影响正常的生产经营活动；另一方面，也不应使新颖性的标准变得过于苛刻，以至于对发明人、设计人作出发明创造产生不适当的限制作用， 使之动辄得咎，从而影响公众进行发明创造的积极性。制定新颖性标准的目的绝非用于束缚发明人的正常研究活动。
美国法院作出的一些判决认为，只要公众中任何一个人在申请日之前得知了发明的内容，该项发明就算已经公开了。如果仅从这些判决来看，美国采用的构成公开的标准似乎比上面所述的标准严格得多。一些人看到美国法院的这些判决后，也认为以有关技术是否处于能够为公众中非特定的人得知的状态作为判断新颖性的标准过于宽松了。然而，我们必须注意到美国采用的是先发明制。从理论上说，发明人的任何公开行为都不会早于他作出发明创造的日期，因此美国的发明人不必担心其开发研究中进行的有关活动影响其发明创造的新颖性。 另一方面，按照美国专利法第101条的规定，在申请日之前一年之内公开的任何技术都不影响一份专利申请的新颖性，其中包括申请人自己公开的技术，也包括他人公开的技术。美国将这一规定也称为“宽限期（grace period），但是该宽限期的适用范围比我国专利法第二十四条所规定新颖性宽限期的适用范围大得多。采用这种极为宽松的新颖性限期，是因为美国没有采取早期公开专利申请的制度，申请专利的发明只有等到授予专利权时才会公诸于众。在这种情况下，如果不采取这种新颖性宽限期，就会大大影响新科学技术的尽早公开。由于美国专利制度的上述不同特点，尽管美国法院采用的判断是否构成公开的标准很严格，但是从总体标准上看，美国的新颖性标准比我国专利法规定的新颖性标准更为宽松。对于我们来说，如果不全面了解美国的专利制度，在我国采用范围有严格限制的新颖性宽限期的情况下，片面地效仿美国法院所采用的认定构成公开的标准，则无异于“刻舟求剑”，势必使我国的发明人、设计人处于一种过于严格的新颖性标准之下，不利于鼓励我国公众进行发明创造的积极性。
以美国为代表的新颖性标准和以欧洲为代表的新颖性标准体现了两种不同的思路：前者从严掌握构成公开的条件，但给予很宽的新颖性宽限期适用范围；后者严格限制新颖性宽限期的适用范围，但对构成公开的条件作较为宽松的解释。两者或许有可能殊途同归，但其出发点和实际效果仍然有很大不同。两者相比孰优孰劣，似乎很难给出一个简单的结论。在讨论制定实质性专利法协调条约（SPLT）的过程中，美国等国家主张采用范围较宽的新颖性宽限期，主张规定在申请日之前的一年时间内，发明人（包括申请人）作出的任何公开以及直接或者间接地从发明人那里获得有关信息的其他人作出的任何公开均不影响新颖性。美国对其主张的解释是为了鼓励发明人尽早将其发明创造公诸于众，同时避免对发明人的研究开发工作带来不必要的束缚。但是，美国的主张显然也不乏希望其他国家将就美国本国法律的因素，这是美国在国际事务中采取的一贯立场。目前，除了美国之外，采用较宽的新颖性宽限期的国家有加拿大、俄罗斯、阿根廷、日本、韩国、乌克兰、罗马尼亚、摩纳哥、肯尼亚等国家。例如，日本和韩国的专利法规定，申请人在申请日之前的6个月内在国内外出版物上发表其发明不会影响其新颖性。美国的提议得到了一些国家的响应，然而绝大多数欧洲国家采用的新颖性标准与我国的新颖性标准相似，没有采用美国式的新颖性宽限期，因此美国推行其主张并不容易。在世界知识产权组织2001年5月举行的第一次实质性专利法协调条约讨论会上，几乎没有展开讨论就将草签草案中有关新颖性宽限期的方案搁置起来，留待以后再讨论。可以预料，这一问题将成为该条约制定过程中的焦点问题之一。
3。 在先提出、在后公布的发明或者实用新型专利申请
根据本条第二款的规定，在判断新颖性时还要考虑一种较为特殊的情况，这就是他人就相同的发明或者实用新型在被判断其新颖性的专利申请（下称在后申请）的申请日或者优先权日之前已经向国家知识产权局提出但尚未公布的另一件发明或者实用新型专利申请（下称在先申请）。由于在先申请在在后申请的申请日之前尚未公布，还不能为公众所知，本来不应影响在后申请的新颖性。但是，为了避免就同样的发明或者实用新型重复授予专利权，本条第二款规定在后申请不能被授予专利权。在这种情况下，也有人将在先申请称为在后申请的“抵触申请”，其含义是：由于对于在后申请来说，存在一个与之相“抵触”的在先申请，因而不能授予专利权。
专利法实施细则第十三条规定：同样的发明创造只能被授予一项专利。这就是所谓“禁止重复授权”的原则。实现这一原则有两种可能的作法，一种作法是将对在后申请的权利要求与在先申请的权利要求进行比较。如果权利要求相同，就将在后申请驳回，以免重复授予专利权。有人将这种作法称为“先权利要求制”，是从避免授权专利的保护范围彼此完全重叠的角度出发的。另一种作法是将在后申请的权利要求与在先申请的说明书和权利要求书所记载的全部内容进行比较，判断是否具有新颖性。如果不具有新颖性，就将在后申请驳回。这种作法被称为“全文内容制”，是从新颖性的角度出发的。
参见前面对专利法第九条的解释，为了防止重复授权，我国专利制度采取了上述两种作法并行的方式，也就是针对不同的情况采用不同的作法。更具体地说，对同一申请人针对同一发明或者实用新型提出两份以上的专利申请，以及对不同申请人同日对同一发明或者实用新型提出的两份以上的专利申请，我国采取的是“先权利要求制”；只有对不
