专利法详解-第18章

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不同申请人同日对同一发明或者实用新型提出的两份以上的专利申请，我国采取的是“先权利要求制”；只有对不同申请人先后对同一发明或者实用新型提出两份以上的专利申请，而且在前一申请属于申请在先、公开在后的情况下，才采取“全文内容制”。
按照本条第二款的规定，采用他人的申请在先、公布在后的发明或者实用新型专利申请来判断在后申请的新颖性，应当注意如下几点：
第一，在先申请必须于在后申请的申请日（或者优先权日）之前向国家知识产权局提出，不包括于在后申请的申请日当日提出的他人申请。在先申请还必须于在后申请的申请日以后由国家知识产权局依照规定予以公布，包括在申请日当日公布的在内。这里所说的公布，　是指发明专利申请自申请日（要求优先权的，是优先权日）起满十八个月时的公布或者应申请人的请求而进行的提前公布，以及实用新型专利申请被授予专利权时的公告。如果在先申请因被撤回、被视为撤回或者被驳回而没有公布或者公告，就不能用于评价在后申请的新颖性。
第二，在先申请的申请人不能与在后申请的申请人相同。如果同一申请人提出一份发明或者实用新型专利申请后，因对其发明创造作了改进而提出另一份发明或者实用新型专利申请，或者由于其他原因而又提出一份同样的发明或者实用新型专利申请，其在先申请不影响在后申请的新颖性。按照本条第二款的规定，能够影响在后申请的新颖性的仅仅是他人提出的在先申请
第三，在判断在后申请的新颖性时，可以用于进行比较的在先申请的内容是该申请的全部内容，包括说明书（和附图）和权利要求书，但不包括摘要，也不包括优先权文件。如果在后申请的权利要求所要求保护的技术方案已经记载在在先申请的说明书和权利要求书中，应当以缺乏新颖性为理由驳回在后申请。
第四，专利法第九条、实施细则第十三条的规定与本条第二款关于抵触申请的规定不能混同。假设甲乙两个人各自完成了同样的发明，分别向国家知识产权局提出了发明专利申请，甲申请在先，乙申请在后。如果两个人的申请都符合专利法的规定，按照先申请原则，专利权应当授予甲。如果甲的申请在乙的申请的申请日（或者优先权日）以后没有公布就撤回了，乙的申请无论根据上述哪一条规定，都可以被授予专利权。如果甲的申请是在乙的申请的申请日以后公布了再撤回的，乙的申请虽然按照先申请原则可以被授予专利权，但因按本条第二款的规定丧失了新颖性，所以不能被授予专利权。
第五，对于在申请日之前为公众所知的现有技术来说，不仅可以采用单独一份现有技术与申请专利的发明或者实用新型进行比较，以确定该专利申请的新颖性，还可以将它与其他的现有技术结合起来，对该专利申请的创造性进行判断。　但是对于抵触申请来说，只能用于评价在后申请的创造性，而不能与其他现有技术结合起来，评价在后申请的创造性。这一点在本条中没有明确规定，而是通过专利法实施细则第三十条予以规定的。
4。　新颖性的判断
新颖性是针对专利申请中权利要求所要求保护的技术方案而言的，因此被判断的那一发明或者实用新型专利申请的权利要求内容是判断新颖性的依据。新颖性的判断是进行一种比较，也就是将各项权利要求的内容与现有技术进行对比，看看一项权利要求的内容是否已经为单独一份现有技术所公开。
新颖性的判断需要注意如下几点：
第一，专利申请或者专利中的每一项权利要求是判断新颖性的最小单元，也就是必须将一项权利要求的所有内容作为一个整体来看待。　不能将权利要求记载的内容分割开来，仅就其中一部分内容，例如前序部分的技术特征或者特征部分的技术特征判断其新颖性，更谈不上对单个的技术特征判断其新颖性。
第二，在判断新颖性时，只能将权利要求的内容与单独一份现有技术中所公开的技术方案单独进行对比，不能将两份或者两份以上的现有技术公开的技术方案结合起来，　与一项权利要求进行对比。所谓“单独一份现有技术”，通常是指物理意义以上独立存在的各个现有技术。以专利审查中应用最多的专利文献为例，是指每一份由其说明书、附图、权利要求书等文件所构成的单独一份专利文件。对于科技文献来说，是指在期刊上或者学术研讨会上发表的单独的各份论文、文章。不允许将多份现有技术结合起来，具体说来就是不允许将多份专利文件、多份科技论文结合起来，形成一个技术方案，用于判断一项权利要求所要求保护的技术方案的新颖性。对于以公知公用方式为公众所知的现有技术来说，　“单独一份现有技术”，一般是指单独的一台设备或者一个产品，　不允许将不同设备、产品或者其部分结构组合起来，判断一项权利要求所要求保护的技术方案的新颖性。但是需要注意的是，如果一项权利要求所要求保护的技术方案本身就是多个设备的组合，则现有技术中同样的设备组合可以用于判断该权利要求的新颖性。
上述单独对比的原则是各国在判断新颖性时普遍采用的原则。但是却很少有国家将这一原则写入其专利法中。世界知识产权组织正在制定的实质性专利法协调条约　（SPLT）　草案首次以法律条文的方式，明确规定了单独对比的原则，即“判断新颖性时，现有技术的内容（　items　of　prior　art　）只能单独予以考虑。”同时，该条约实施细则的草案又规定在判断新颖性时，还可以结合考虑如下的现有技术：
（1）　有助于判断最接近现有技术是否能够实施的现有技术；
（2）　被最接近现有技术所引用的现有技术；
（3）　用于解释最接近现有技术中所采用术语的含义的现有技术；
（4）　证明最接近现有技术中没有公开的特征实际上已经暗含在其中的现有技术。
上述规定体现了新颖性判断的最新国际发展趋势，对我们理解“单独对比”的原则有一定的参考、指导意义。
第三，权利要求是由构成其技术方案的技术特征所组成的。在判断新颖性时，只有当一项权利要求中记载的所有技术方案都在一份现有技术中公开了，才能得出该权利要求不具备新颖性的结论。一项权利要求所记载的技术特征中只要有一个没有被一份现有技术所公开，相对于该份现有技术而言，不能认为该权利要求的内容丧失了新颖性。由这种判断方式可以看出，本条第二款所说的“同样的发明或者实用新型”，并不意味着当我们说一项权利要求的内容不具备新颖性时，是指该项权利要求的内容与一份现有技术所公开的技术内容相比不多不少，正好相同，而是指前者已经被后者所覆盖。因此，当一份现有技术公开的技术内容多于一项权利要求的技术内容时，一般可以得出该权利要求书的内容不具备新颖性的结论。
第四，各项不同的权利要求的新颖性必须分别予以判断。权利要求有独立权利要求和从属权利要求之分，所谓“从属”，是方便申请人撰写权利要求、方便公众阅读理解权利要求的一种撰写方式，并不意味着一项从属权利要求的新颖性与其独立权利要求有什么必然的联系。独立权利要求不具备新颖性，不等于其从属权利要求也不具备新颖性。
第五，根据专利法实施细则的有关规定，专利说明书中除了详细记载发明的技术方案之外，还应当写明发明所属的技术领域，发明所要解决的技术问题，以及发明所要达到的目的，以及发明所产生的有益效果。权利要求书通常记载的是发明的技术方案，一般不包括对发明所属领域、发明目的和有益效果的表述。因此，在判断新颖性的时候，除了主要考虑权利要求的内容之外，还应当考虑说明书中记载的有关内容。如果一份现有技术的所属技术领域、发明目的、或者效果与申请专利的发明、实用新型有实质性的区别，则不应影响后者的新颖性。但是需要注意的是，对于发明目的和效果而言，判断中需要考虑的是申请专利的发明、实用新型以及现有技术的客观的发明目的和效果，而不是简单地考虑其声称的发明目的和效果。客观的发明目的和效果都与现有技术的状况有关，以不同的现有技术作为比较的参照，关于发明目的和效果的结论就会有所不同。由于申请人经常不可能完全了解现有技术的整体状况，因此其声称的发明目的和效果与其客观的发明目的和效果之间常常存在差距。在许多情况下，只要采用了相同的技术手段，就会获得相同的效果，因而也就达到了相同的目的，这一点不会因为主观表述的不同或者因为进行比较的现有技术是一种公知产品，较为难于得知其“目的”而有所改变。在技术方案、所属技术领域、发明目的、有益效果这几个因素中，技术方案是判断新颖性最为主要的因素。
如上所述，“与单个的现有技术相比较”是判断新颖性的一个十分重要的概念。然而，随着网络技术的发展，上述概念也受到了一定的挑战。如今，网络公开信息常常采用一些与传统书籍、文章不同的方式。　例如，由于受计算机屏幕尺寸的限制，为了方便读者，网络有时将有关内容按照层及分解开来，采用一种递进表述方式。阅读时，使用者可以根据其需要，利用点击方式，由此及彼，层层展开，逐次了解他所希望了解的内容，使用起来十分方便。若将各个层次内容的总合视为一份现有技术，则其信息量常常相当庞大；若将其视为多份现有技术，又有一个如何划分的问题。此外，“链接”（hyperlink）技术在互联网上得到了极为广泛的应用，它将各种信息有机的联系在一起，大大方便了使用者对信息的索取和获得。这种链接与传统的索引或者引证有些相似，但是对于读者来说远比传统的引证更为直接和方便，因为互相链接的信息可以立即获得。被链接的内痛，有些就是同一网站中的相关内容，有些则是不同网站或者数据库中的内容，其地理位置可能相当遥远，而对于读者来说却感觉不到其中的区别，可以信手拈来，仿佛近在咫尺。这样，传统专利法理论中的物理意义上的“单个现有技术”的概念，到了互联网时代已经开始变得复杂和含糊了。这也是科技进步给专利制度带来的新问题之一，在世界知识产权组织进行的有关网络信息作为现有技术的调查中，许多国家都十分关注“链接”将给新颖性的判断带来何种影响，这一点应当引起我们的高度重视，及早进行研究以确定我国的立场态度。
三、创造性
本条第三款规定了创造性的定义。
一项发明和实用新型即使具有新颖性，但如果与现有技术相比其变化很小，使所属技术领域的技术人员容易想到的，没有产生意料不到的效果，则仍然不应当授予专利权。假如这样的发明或者实用新型也授予专利权，势必使专利太多太滥，从而对公众应用已知技术产生不适当的限制作用。所以本条规定，授予专利权的发明或实用新型除了必须具有新颖性之外，还必须具有创造性。
1。　创造性的概念
按照本款的规定，创造性的标志有两个，即：就发明而言，是指具有突出的实质性特点和显著的进步；就实用新型而言，是指具有实质性特点和进步。由此可以看出，发明专利和实用新型专利的不同点之一，就是对发明的创造性要求高于对实用新型的创造性要求。
根据实施细则第三十条的规定，本条第三款所述的“申请日以前已有的技术”，是指申请日以前在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过，或者以其他方式为公众所知的技术，即现有技术。这里所说的申请日，如果要求在先申请的优先权，是指优先权日。实施细则第三十条的规定表明：第一，抵触申请不能用于评价一份发明或者实用新型专利申请的创造性，第二，当我们采用“现有技术”一词时，其范围不包括抵触申请。一些著述将抵触申请包括在现有技术的范围之内，或者将它称为一种特殊的现有技术，应当说这样的说法是不正确的（　但是，实质性专利法协调条约（SPLT）倾向于将抵触申请视为现有技术的一部分，从而与我国专利法实施细则的规定有所不同）
本条第三款所述的“已有的技术”与本条第二款前半部分所表达的现有技术相比，在类型、　范围和构成条件上都是基本上相同的。但是，本条第二款采用的表述方式是“没有同样的发明或者实用新型公开过”，而第三款所说的是与“已有的技术”相比较，两者在表述上有所不同，这一点是有其原因的。专利法要求申请发明或者实用新型专利的发明创造必须是一个完整的技术方案，对它的记载必须以所属技术领域的技术人员能够实现为准；权利要求书中记载的是要求保护的技术方案，因此也应当是完整的技术方案。由于只有当一份现有技术公开了权利要求所要求保护的技术术方案，才能得出该权利要求的内容不具备新颖性的结论，因此能够对新颖性产生影响的现有技术，一般情况下都必然是公开了完整技术方案的现有技术。这是本条第二款采用“没有同样的发明或者实用新型公开过”这一表述方式的原因。当然，影响新颖性的文献中记载的技术方案可能早已是公众熟知的技术，人们一般不会将它们视为“发明”或者“实用新型”，因此在判断新颖性时，一般不必考虑现有技术是否构成一项专利法意义下的“发明”或者“实用新型”，这也是本条第二款表述方式中不够理想的地方。创造性判断与新颖性判断的最大不同之处在于允许将不同的现有技术组合起来，与一项权利要求的内容进行比较。在这种情况下，可以引用的现有技术就不一定是一个完整的技术方案了，它可以是片段的技术信息，例如某个局部的结构等等。只要相关现有技术的结合能够形成一个可以与权利要求的内容相比的完整技术方案，就是判断创造性时予以考虑的。这是本条第三款将用于判断创造性的技术称为“已有的技术”，而不是“发明或者实用新型”的原因。
本条第三款所说的“有突出的实质性特点”、“有实质性特点”，是指申请专利的发明或者实用新型与申请日（或者优先权日）以前已有的技术相比，在技术方案的构成上具有实质性的区别，不是在已有的技术基础上，通过逻辑分析、推理或者简单试验就能够自然而然得出的结果，而是必须经过创造性思维活动才能获得的结果。其中“突出”一词表明对发明专利和实用新型专利的实质性特点的要求在程度上有所不同。
本条第三款所说的“有显著的进步”、“有进步”，是指申请专利的发明或者实用新型同申请日（或者优先权日）以前已有的技术相比，其技术方案具有良好的效果。其中“显著”一词表明对发明专利和实用新型专利的进步的要求在程度上有所不同。这里所说的效果具有广泛的含义，它不仅包括从技术角度来看的效果，也包括从社会意义来看的效果。例如，发明或者实用新型克服了现有技术中存在的缺点和不足、使某项已知技术有了新的用途、对保护生态环境或者保护稀有动物有意等等，都可以认作是本条第三款所要求的进步。另一方面，本款所说的“有进步”、“有显著的进步”并不