专利法详解-第19章

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物有意等等，都可以认作是本条第三款所要求的进步。另一方面，本款所说的“有进步”、“有显著的进步”并不意味着申请专利的发明或者实用新型在任何方面与已有技术相比都有所进步。对于发明创造来说，在一个方面取得进步，有时就不得不在另外一些方面作出牺牲，这是十分常见的事情，要求发明创造在所有方面都有进步或者显著进步就显得过于苛刻了。
新颖性判断的是发明或者实用新型是否与单独一份现有技术相同，因此其判断是较为客观的。针对特定的发明、实用新型和特定的现有技术，无论谁来判断，其结论一般说来都会基本上一致。创造性的判断则不同。是否具有“实质性特点”和“进步”，以及是否“突出”和“显著”，有一个程度的问题，不同水平的人来判断，其结论会有所不同。为了使创造性的判断有一个尽可能统一的标准，不至于因人而异，有必要建立一个统一的“参照系”，这就是所谓“所属技术领域的技术人员”的概念。按照国际上普遍采用的概念，所谓“所属领域的技术人员”是指一种假设的人，他知道发明或者实用新型所属技术领域中所有的现有技术，具有该领域中普通技术人员所具有的一般知识和能力。引进这一概念的目的在于统一创造性的判断标准，尽量避免受具体判断人员主观因素的影响。
按照本条第三款采用的表述方式，要符合创造性的要求，必须同时满足有“实质性特点”和“进步”这两方面的要求。对于发明专利来说，　所述的“实质性特点”和“进步”还必须分别是“突出”的和“显著”的。这种“和”的逻辑关系带来的一个问题是：对于这两方面的要求，是否需要分别独立地进行判断，只有当分别到达一定的要求时，才能得出具备创造性的结论。关于创造性的标准，许多国家采用的是“非显而易见性”一词。例如，欧洲专利公约规定，如果一项发明与现有技术相比，对所属领域的技术人员来说是非显而易见的，则该发明具备创造性。这些国家在判断是否显而易见时，既可以考虑技术方案本身是否存在足够大的区别，也可以考虑该技术方案是否产生意料不到的效果，两者都是表明申请专利的发明非显而易见的重要因素。针对一项具体的发明来说，两个方面中可能有某一方面更为突出，因而对确认创造性起较大的影响。例如，一种人工合成的新药，其化学结构与已知物质的化学结构之间在区别可能是细小的，单从技术方案本身来看，该区别或许不够“突出”，但如果该种药品治疗某种疾病的效果十分显著，是人们所未曾预料到的，则仍然认为符合创造性的标准，应当提供专利保护。由此可见，国际上普遍采用的创造性判断方式是将“实质性特点”和“进步”这两个方面的条件综合起来予以考虑的，此“长”可以彼“消”，没有分别规定两者应该达到的标准。这种方式比较合理，符合建立专利制度的宗旨。我国自实施专利法以来，十分注重在创造性的判断标准上与国际标准保持一致，因此在依据本条第三款的规定判断创造性时，实际上采取的是与国际标准基本上相同的标准。
2。　创造性的判断
新颖性的判断和创造性的判断有一个逻辑上的顺序关系。在判断时，首先应当确定一项发明或者实用新型是否具有新颖性，也就是判断是否存在一份单独的现有技术公开了该发明或者实用新型的整个技术方案。只有当没有这样的一份现有技术存在，亦即具备新颖性的情况下，才需要进一步判断是否具备创造性，也就是判断若干现有技术的结合是否使发明或者实用新型的技术方案对于所属领域的技术人员来说是显而易见的。一项不具备新颖性的发明或者实用新型，不可能具备创造性。
对创造性的判断，是将发明、实用新型专利申请或者专利的权利要求的技术方案与申请日（或者优先权日）以前已有的技术作比较的基础上进行的。应当注意的是，判断的基础是权利所要求保护的技术方案，而不是说明书中记载的内容。判断时，应当将每一个权利要求的内容作为一个整体来看待，并需要对每一项权利要求分别进行判断。
如上所述，创造性的判断比新颖性的判断更为困难。为了使创造性的标准尽可能客观，许多国家采用了如下的判断模式：
第一，确定一份与发明或者实用新型最为接近的现有技术，以此作为判断创造性的基础，分析一项权利要求所要求保护的技术方案与该最为接近的现有技术之间的区别。
第二，确定是否存在其他现有技术，它们与上述最为接近的现有技术相结合，能够形成与权利要求所要求保护的技术方案相同的技术方案。
第三，判断将所述其他现有技术与最为接近的现有技术相结合，对于所述领域的技术人员来说是否显而易见。
上述三个步骤中，前两个步骤取决于检索、对比的结果，工作量较大，但是其判断是比较客观的，受主观因素的影响很小。判断的难点在于第三个步骤。　现有技术的组合应当考虑对发明所属技术领域的普通技术人员来说，是否有令人信服的理由想到将这些对比文件的内容结合在一起以及组合的难易程度。需要考虑别的因素包括：被组合的现有技术是来自相邻的技术领域，还是来自较远的技术领域；被组合的现有技术的相关程度；需要组合的现有技术的数量是少还是多等等。创造性的判断不可避免地会有主观判断的因素，上述判断模式的好处在于能够将主观因素限制到一个最小的范围。
判断创造性时，下面有一些辅助性判断基准可以作为参考：
开辟一个全新领域的发明，称为开创性的发明，毫无疑问具有创造性。例如我国古代四大发明：指南针、造纸术、活字印刷和火药。此外如蒸汽机、收音机、雷达、激光器和原子反应堆等，在发明当时就是如此。
然而，能够被称为开创性发明的并不多，世界上绝大多数发明都是在现有技术的基础上作出的改进型发明。其中有的是解决了人们长久以来一直渴望解决，但始终未能获得成功的技术问题；有的是克服了某个技术领域中技术人员普遍存在的偏见，纠正了人们对自然科学规律的错误认识；有的是将现有技术进行新组合，取得了预料不到的技术效果。如果申请人或者专利权人能够证明其发明或者实用新型具有这些效果，一般情况下可以认为具有创造性。
创造性是一种社会意义上的概念，而不是简单的对与错的逻辑概念。正因为如此，目前国际上还没有一种方法，例如一种计算机程序，能够代替人来确定发明的创造性。在判断具体发明或者实用新型的创造性时，应当以本条第三款的规定为依据，分析每项发明或者实用新型的具体情况，综合考虑各种因素，作出恰如其分的判断。
四、实用性
1。　实用性的概念
申请专利的发明或者实用新型必须能在产业中应用。换句话说，发明或者实用新型不能是抽象的、纯理论的东西，只能在理论上、思维上予以应用，而必须是能在实践中实现的东西。　所谓产业，具有广义的含义，其范围包括工业、矿业、　农业、林业、水产业、畜牧业、运输业、交通业、服务业等。所谓应用，是指如果申请专利的是一种产品或者产品的部件，该产品就必须能够制造出来并且产生预期的作用；如果申请专利的是一种方法，该方法就必须能够在实际中予以使用并产生预期的作用。
能够产生积极效果，是指发明或者实用新型制造使用后，与现有技术相比所具有的有益的效果。这种效果可以是技术效果，也可以是经济效果或者社会效果，　例如提供新的产品、提高产品的产量、改善产品的质量、增加产品的功能、节省能源或原材料、改善劳动条件、防治环境污染、有助于改善社会风尚等。明显无益、严重污染环境或者严重浪费能源的发明或者实用新型，则因缺乏积极效果而不能授予专利。
要求申请专利的发明或者实用新型具有实用性，并不是要求这种发明或者实用新型在申请时已经实际予以制造或者使用，由此来证明产生了积极效果。本款所要求的只是根据申请人在说明书中所作的清楚、完整的说明，所属领域的技术人员根据其技术知识或者经过惯常的试验和设计后，就能够得出申请专利的发明或者实用新型能够予以制造或者使用，并能够产生积极效果的结论。
要求申请专利的发明或者实用新型具有实用性，也不是要求发明或者实用新型已经高度完善，毫无缺陷。事实上，任何技术方案都不可能是完善无缺的。只要存在的缺点或者不足之处没有严重到使有关技术方案根本无法实施，或者根本无法实现其发明目的的程度，就不能因为存在这样或者那样的缺点或者不足之处，否认该技术方案具有实用性。
应当注意的是，按照过去的观点，发明创造本身是否符合授予专利权条件的条件一般可以分成如下两个层次：首先判断专利申请涉及的内容是否属于能够授予专利权的范围，也就是判断申请的内容是否符合专利法实施细则第二条关于发明、实用新型的定义，以及是否属于专利法第五条、第二十五条所排除的情形；只有当上述判断的结论认为属于能够授予专利权的范围时，才需要进一步判断是否符合新颖性、创造性和实用性的要求。换句话说，实用性的判断属于上述第二个层次的判断。但是，随着科学技术的发展和新型领域的出现，能够被授予专利权的范围在不断扩大。然而，各国对此的立场有所不同，因此这一问题成了国际上有关专利制度的突出问题之一。事实上，在讨论是否属于能够授予专利权的范围时，在一些情况下实际上是依据实用性的标准。在下面关于专利法第二十五条的解释中，将对此作进一步的说明。
2。　实用性的判断
我国专利法将实用性与新颖性、创造性并列在一起，在同一法条中予以规定，许多人习惯上将它们称为授予发明和实用新型专利权的“三性”标准。但是应当注意的是，实用性的判断与新颖性、创造性的判断有较大的区别。如前所述，新颖性和创造性的判断都是将申请专利的发明或者实用新型与申请日之前的现有技术进行比较；实用性涉及的是对发明或者实用新型本身性质的判断，而不是一种比较性质的判断。
前面说过，新颖性和创造性的判断有一个逻辑上的顺序关系，应当首先判断是否具备新颖性，然后再判断是否具备创造性。　现在，一个问题是实用性的判断与新颖性、创造性的判断之间是否也存在类似的逻辑关系？一般来说，在对发明和实用新型专利申请进行审查时，应当首先判断是否具备实用性，因为如果发明或者实用新型缺乏实用性，审查员就可以直接得出不能授予专利权的结论，没有必要再进行检索，进而对其新颖性和创造性进行判断。由于检索是一件工作量很大的事情，这样做能够避免国家知识产权局在人力资源上的浪费。　但是需要指出的是，这种顺序主要是从节约程序、尽可能缩短审查时间的角度出发的，与新颖性和创造性之间在逻辑顺序上的关系有所不同。从判断的内容上看，实用性的判断与新颖性、创造性的判断是彼此独立的，相互之间没有关联，因此无论先评价实用性，还是先评价新颖性、创造性，都不应认为有什么逻辑上的不当。
发明或者实用新型专利申请属于下述情形之一的，应当认为不具备实用性：
（1）　缺乏技术手段。具备实用性的发明或者实用新型，应当是一项已经完成的技术解决方案。如果申请仅仅提出了发明的任务，而没有说明实现其任务的技术手段，或者只说明了部分技术手段，该发明就是一项尚未完成的发明，它不能制造或者使用，因而不具备实用性。
（2）　违背自然规律。具备实用性的发明或者实用新型应当符合自然规律。如果申请专利的发明或者实用新型违背公认的、经过实践证明的自然规律，例如能量守恒定律，则显然是不能实现的，因而不具备实用性。
（3）　利用独特的自然条件完成的技术解决方案。例如，针对特定的港湾提出的港口设计方案，针对特定河段作出的桥梁设计方案，是与特定的自然条件联系在一起的，不可能直接适用于其他不同的地方，因而不具备实用性。
（4）　无积极效果。具备实用性的发明或者实用新型应当能够产生预期的有效效果。明显无益、脱离社会需要的发明或者实用新型不具备实用性。
与本条规定的新颖性、创造性标准相比，以缺乏实用性来驳回一件专利申请的情况是比较少的，因为本条规定的能够制造或者能够使用的条件比较容易得到满足。正因为如此，过去人们对实用性标准不很重视，有的人甚至认为这一标准可有可无。但是，随着专利制度的不断发展，　尤其是医药技术、生物技术、信息技术的发展，有关的专利申请数量大增，实用性标准的作用有了新的体现。例如，有关生物基因的专利申请应当符合什么样的要求才能授予专利权，是国际上正在探讨的问题。许多有关生物基因的专利申请在提出申请的时候所完成的工作仅仅是找出了基因的排序，而这种排序具有何种技术意义、能够以何种方式予以应用尚属未知。考虑到生物技术的巨大发展前景，西方一些公司迫不及待的希望用申请获得专利来“跑马圈地”，占领高科技领域的制高点。针对这种情况，欧盟理事会1998年2月26日通过了一个关于生物技术发明的法律保护的指令，其中第5条（3）明确规定，基因序列或者基因序列的某一部分的工业实用性必须在专利申请中公开。　PCT实施细则第5条也规定：如果从发明的说明或者性质不能明显看出该发明能在工业上利用的方法以及其制造和使用方法，应当在说明书中明确指出这种方法；如果发明只能被使用，则应当在说明书中明确指出使用的方法。可以认为，面对科学技术不断发展的态势，实用性标准发挥了维护专利制度正常秩序、保护公众合法利益不受损害的重要作用。
第二十三条
授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

本条规定外观设计专利的专利性条件。
一、不相同和不相近似
原专利法第二十三条规定：授予专利权的外观设计，应当同申请日之前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近似。在专利法的第二次修改中，将上述规定中的“不相同或者不相近似”改为“不相同和不相近似”。这是因为“不相同”和“不相近似”不是等位次的概念，不相近似的必然也不相同，反之则不然。原专利法的规定容易使人得出两者中只要满足任何一个，就符合授予外观设计专利权条件的结论。国家知识产权局实际掌握的外观设计授权标准并非如此，但是由于本条原规定采用的表达方式使公众对此存在不同的见解，有必要予以澄清。这是专利法第二次修改对本条作出上述修改的原因之一。
TRIPS协议第25条规定：“对于独立创作的，具有新颖性或者原创性的工业品外观设计，全体成员均应提供保护。成员可以规定：非新颖或者非原创，是指某外观设计与已知设计或者已知设计特征之组合相比，无明显区别