专利法详解-第20章
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TRIPS协议第25条规定：“对于独立创作的，具有新颖性或者原创性的工业品外观设计，全体成员均应提供保护。成员可以规定：非新颖或者非原创，是指某外观设计与已知设计或者已知设计特征之组合相比，无明显区别。”从上述规定可以得出两点结论：
第一， TRIPS协议给出了两个可供选择的外观设计不具备新颖性或者原创性的标准：一个是“与已知设计相比无明显区别”；另一个是“与已知设计特征组合相比无明显区别”。两个标准中，后一标准当然更为严格。由于两者都采用了无明显区别就不能授予外观设计的表述方式，因此都包含了“不相近似”的含义。由此可见，专利法第二次修改对本条作出的上述修改与TRIPS协议的规定是一致的。
第二， TRIPS协议对外观设计并没有如同对发明或实用新型专利那样，给出新颖性和创造性这两个单独的不同层次的条件，而是只给出了一个条件，这个条件的名称可以是“新颖性”，也可以是“原创性”。由于我国专利法同时规定了发明、实用新型、外观设计三种专利， 为了避免与发明和实用新型的“新颖性”产生混淆，最好采用“原创性”这一措词。但是，由于过去人们已经习惯将本条规定的授予外观设计专利权的条件也称为“新颖性”，所以不妨仍将它称为“新颖性”。但是应当注意的是，本条所说的“新颖性”包含了“不相同”和“不相近似”两方面的要求，因而与发明、实用新型的“新颖性”标准在含义上有所不同。
本条对外观设计的新颖性也采用了混合的新颖性标准。判断新颖性的时间标准是外观设计专利申请的申请日，在该申请要求在外国提出的在先申请的优先权时，是优先权日。就出版物公开而言，外观设计新颖性的标准是全球性的，即包括国内出版物和国外出版物在内。就使用公开而言，外观设计新颖性的标准是本国的。所谓“公开使用过”，是指外观设计被应用在产品的外表上，而这种产品是公众可以见到的。本条所述的使用，应当被理解为包括销售、展览在内。公开使用的外观设计，不论该产品是本国制造的还是从国外进口的，都包括在内。
应当注意的是，本条与专利法第二十二条第二款的规定相比，其区别点在于没有写人“以其他方式为公众所知”的措词。外观设计涉及的是产品的外形或者外形上采用的图案、色彩，与发明、实用新型相比有不同的特点，因此有些能够用于公开发明、实用新型的方式不能用于公开外观设计。例如，单纯采用口头表述的方式，就不足以公开一项外观设计的方案。但是，“为公众所知”仍然是判断外观设计新颖性时应当遵循的原则，凡是不能达到为公众所知程度的出版物或者产品，不影响一项外观设计专利申请的新颖性。
“相同”，是指不仅外观设计本身相同，而且采用设计方案的物品也相同。外观设计同发明和实用新型不一样，外观设计是应用在物品的外表上的，物品是外观设计的载体，两者是结合在一起的，外观设计不能脱离产品而单独存在。因此，在对申请专利的外观设计与出版物上公开发表或者国内公开使用的外观设计进行对比，以确定两者是否相同时，要以物品是否相同为前提。如果物品不同，即使外观设计相同，也不应认为是相同的外观设计。
“不相近似”是在“不相同”的基础上，对授予专利权的外观设计提出的进一步的要求。其含义是一项外观设计仅仅与已知设计不相同，还不足以满足授予外观设计专利权的条件。外观设计通常都是众所周知的形状、图案、色彩的组合。授予专利权的外观设计不能只是这些因素已知组合的模仿，也不能是这些因素已知组合的微小改变。从已知组合中获得启发可能是必要的，但申请专利的外观设计应当表现出某种不容易想到的特点才能被授予专利权。所谓“相近似”有不同的情况，包括：物品相同，形状、图案、色彩相近似；物品近似，形状、图案、色彩相同；物品相近似，形状、图案、色彩也相近似。
在判断一项外观设计的新颖性时，应当注意如下两个问题：
第一，根据专利法第五十七条的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计产品为准。在专利法第二十七条规定的申请外观设计专利所应当提交的申请文件中，不包括权利要求书。这一点是外观设计专利与发明、实用新型专利之间的一个重要区别。因此，在判断申请专利的外观设计的新颖性时，是将申请中提供的图片或者照片中表达的外观设计产品与已知产品进行比较。
第二，判断申请专利的外观设计是否与已知外观设计相同、相近似，应当根据一般消费者肉眼进行整体观察时是否会产生混淆来判断。如果两个外观设计既有相近似的部分，又有不相近似的部分，而其相近似的部分构成设计的主要部分，不相近似的部分只占细小的局部，这些局部的差异不能构成整体设计方案上的明显区别，则应当认为二者是相近似的外观设计。
二、与他人在先取得的合法权利相冲突
1。 修改的原因
根据第二次修改后的专利法第二十三条的规定，授予外观设计专利权的第二个条件是“授予专利权的外观设计不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。这一条件是专利法第二次修改中新增加的，其主要目的是为了解决实践中出现的外观设计专利权与商标专用权、著作权之间的冲突问题。
在实践中，有些外观设计专利申请人未经许可，将他人已经注册的商标或者享有著作权的美术作品结合自己的产品申请外观设计专利。由于国家知识产权局对外观设计专利申请只进行初步审查，因此这些申请在符合专利法实施细则规定的形式条件的情况下。往往能够获得外观设计专利。在这种情况下．外观设计专利权和商标专用权、著作权之间会产生一定的冲突，但是通过法律途径来解决由此而产生的问题却存在一定的困难。由于外观设计专利权是依法授予的，法院和有关行政机关不能直接否定该外观设计专利的效力，所以商标权人或者著作权人往往请求宣告相冲突的外观设计专利权无效。根据专利法实施细则的规定，在这种情况下似乎只能以授予专利权的外观设计不具备新颖性请求宣告无效。但是，按照人们对原专利法第二十三条规定的理解，用于判断外观设计新颖性的比较对象必须是与相同或者相近似产品相结合的相同或者相似的“外观设计”，注册商标和美术作品不能作为比较的对象。除此之外．也有人主张在这种情况下以违反专利法第五条为理由宣告该外观设计专利权无效，但能否依据该条规定宣告该外观设计专利权无效尚存在争议。为了解决这一问题，专利法的第二次修改在本条中增加了授予专利权的外观设计“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”的规定。
2。 构成权利冲突的备件
理解专利法第二十三条新增加的规定，应当注意以下几点：
（1） 合法权利主要包括商标专用权和著作权
在实践中，最常见的情况是外观设计专利权人未经许可将他人的注册商标（包括经审定予以公告但尚未获得注册的商标）或者他人的作品作为自己的外观设计的一部分或者全部。因此，外观设计专利权与他人在先取得的合法权利相冲突主要体现为与商标权和著作权相冲突。从理论上讲，专利权也有可能与在先取得的厂商名称权、姓名权、肖像权等权利相冲突，但是在国家知识产权局审查外观设计专利申请的过程中，已经比较严格地控制不得以厂商名称或者人物肖像作为外观设计图案的一部分，因此外观设计与这些权利相冲突的问题并不突出。
（2） 相冲突的权利必须是在先已经取得的权利
所谓“在先取得”，是指该权利的产生之日早于外观设计专利的申请日或者优先权日。如果商标权或著作权等权利的取得之日晚于外观设计的申请日或者优先权日，则不影响外观设计专利权的授予。
根据相关法律的规定，对于商标权、姓名权、名称权等需要通过注册或者登记而产生的权利，注册或者登记之日为该权利取得之日；对于自动产生的著作权，作品创作完成之日为该权利取得之日。由于我国对注册商标实行审定公告制，即在商标获得注册之前，有三个月的异议期，期满无异议或者异议不成立的，才予以注册。因此，如果外观设计专利的申请日晚于注册商标的审定公告日，尽管其早于该注册商标的权利取得日，但由于在外观设计专利的申请日该商标已公告，外观设计申请人可以查阅该公告而得知已经公告的商标，为了防止有人将他人已审定公告但尚未获得注册的商标纳入自己的外观设计之中，导致权利的冲突，也不应当对含有申请日前他人已审定公告的注册商标的外观设计授予专利权。当然，如果该审定公告的商标后来未被核准注册，则可以对含有该商标的外观设计在符合其他条件的情况下授予专利权。
（3）相冲突的含义根据在先权利的种类而有所不同
外观设计专利与注册商标相冲突的表现形式是：外观设计的形状、图案的全部或者一部分与他人的注册商标相同或者相近似。从主观因素上看，外观设计专利的形状或者图案与注册商标相同或者相似可能有两种原因：一是外观设计申请人故意剽窃或者抄袭他人的注册商标；二是因为巧合，也就是外观设计专利申请人独立作出的设计方案的全部或者一部分与他人的注册商标相同或者近似。因故意而形成的权利冲突，当然是专利法第二次修改在本条中增加有关规定所要排除的主要情况；因巧合而形成的权利冲突，是否应当网开一面？对此，我们的观点是否定的。由于注册商标是依法由国家有关行政机关授予并予以公示的权利，尽管国家知识产权局在对外观设计专利申请授予专利权之前不进行实质审查，但是外观设计专利申请的申请人应当在申请前对国家已经公告的注册商标进行检索，以防止因重复使公众产生混淆。因此，即使外观设计与在先注册商标的相同或者相近似是因巧合而引起（事实上不可能因巧合而完全相同），也不应当允许这种冲突存在。所以，对于与他人已经注册的商标相同或者相近似的外观设计专利申请来说，无论是申请人抄袭或者剽窃的，还是自己独立设计的，都不应对之授予专利权。
实践中出现的外观设计专利权与著作权产生冲突主要表现为外观设计的设计方案全部或者部分与他人享有著作权的作品相同。但是在这种情况下，并非只要出现了全部或者部分相同的情况，就应当拒绝授予外观设计专利权。即使申请专利的外观设计与他人的美术作品全部相同，但如果该外观设计是申请人独立创作的，该外观设计本身就构成了可以受著作权法保护的作品，不能因为他人存在相同的作品而拒绝对该外观设计授予专利权。例如，不同的人在同一位置对某一自然风景进行摄影，最后形成的摄影作品很可能相同，如果其中一人将其摄影作品作为其外观设计的图案申请外观设计专利，则不能因为他人有相同的作品就不授予外观设计专利权。同样，对于外观设计与他人的美术作品部分相近似的情况，尽管外观设计的设计人有可能借鉴了他人的美术作品，但按照著作权法，只要该外观设计本身具有独创性，它在外观设计方案形成之日就已经构成了可以受著作权法保护的作品，因此也不能因为与他人的作品有重叠之处就拒绝授予其外观设计专利权。总之，如果外观设计是由申请人独立创作的，不存在抄袭或者剽窃他人作品的情况，该申请人已经就其外观设计享有著作权，即使该外观设计与他人在先享有著作权的作品相同或者相似，也不能以“权利冲突”为理由不授予专利权。当然，如果外观设计的申请日期较晚，可以要求外观设计专利申请人或者专利权人提供证据，证明其外观设计方案是他自己独立完成的。如果申请人不能证明其外观设计方案是他自己独立完成的，可以以“冲突”为理由拒绝授予专利权。
（4）新颖性和不得与在先权利相冲突都是授予外观设计专利权的条件，但是其性质有所不同
判断外观设计专利是否具有新颖性是与申请日之前已经公开的外观设计进行比较，其着眼点是从维护公众的合法权利的角度出发的；判断外观设计专利是否与他人在先取得的合法权利相冲突是与他人的注册商标或者作品等相比较，其着眼点是从维护特定人合法权利的角度出发的。
上述性质上的不同带来如下的不同点：
（1） 判断新颖性的参照物必须在外观设计专利的申请日之前已经公开，而判断权利冲突的参照物不必是已经公开的。“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”的规定不包含所述权利的客体必须已经公开的含义。例如，他人在先完成的美术作品，即使没有公开发表，按照著作权法的规定也是享有著作权的。如果有人通过某种途径获知了该作品，并且未经作者同意而在其外观设计中采用该作品，仍然构成了权利冲突。
（2） 在先权利在外观设计专利申请日必须是有效的才构成冲突。如果在提出外观设计专利申请时，在先权利依法已经终止，则不构成冲突，因而不能以“与在先取得的合法权利相冲突”为理由拒绝授予外观设计专利权。新颖性则不同，它只依赖已知设计已经公开的事实，与已知设计的权利状态无关。
3。 解决权利冲突问题的程序
对于实施修改后的本条后半部分的规定，除了需要从实体法的角度进行探讨，明确构成权利冲突的要件之外，还需要从程序法的角度进行探讨，以保证有一个切实可行、具有可操作性的途径来解决权利冲突问题。
如前所述，国家知识产权局在授予外观设计专利权之前只进行初步审查，一般不可能调查是否与在先权利相冲突，因此要解决外观设计专利权因存在权力冲突而授权不当的问题，只能依靠无效宣告程序。如何进行无效宣告程序？在展开讨论之前有必要回顾一下专利制度的变化过程。
在1984年制定的专利法实施细则中，曾经规定对审定公告的专利申请提出异议的理由包括 “申请人依照专利法第六条、第八条、第十八条规定无权申请专利，或者申请的主要内容是取自他人的说明书、附图、模型、设备等，或者取白他人使用的方法，而未经其同意的。”这就是说，当时的实施细则规定可以以主体资格问题为理由提出异议。同时，1984年的实施细则又规定请求无效的理由比照上述规定，这意味着也可以以主体资格问题为理由提出无效宣告请求。
然而，实践证明上述规定是难于执行操作的。当无效宣告请求涉及主体资格问题时，要作出恰当的决定就必须对申请人的主体资格以及完成发明创造的实际过程进行调查。专利复审委员会负责受理来自全国甚至来自国外的无效宣告请求，其性质和工作方式决定了它很难进行这样的调查，因而也就难于作出恰当的判断。基于这样的认识，1992年第一次修改专利法及其实施细则时，在取消异议程序的同时，对无效宣告请求的理由作了调整，取消了所有涉及主体资格问题的无效理由。这样，专利复审委员会在对无效宣告请求进行审查时，主要判断申请专利的发明创造与请求人举证的已知技术相比是否具备�
