专利法详解-第21章
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否具备新颖性、创造性、实用性，判断申请的主题是否属于专利法第五条、第二十五条所排除的范围以及是否符合实施细则第二条的定义，判断说明书、权利要求书的撰写是否符合专利法第二十六条的规定。这些判断都是专利复审委员会力所能及、能够实际予以操作的事情。至于有关专利申请或者专利权主体资格方面的纠纷，按照1992年修改的实施细则第十五条的规定，当事人可以请求专利管理机关进行处理，也可以直接向人民法院起诉。 同时，当事人也可以请求国家知识产权局中止有关程序。根据人民法院或者专利管理机关的判决或者处理结论，有关当事人可以到国家知识产权局进行专利申请或者专利权的主体变更。实施细则的上述修改无疑是正确的，因为它符合我国专利制度的特点和规律。
当以外观设计专利权与他人在先取得的合法权利相冲突为理由提出无效宣告请求时，专利复审委员会又面临类似的困难。具体说来，存在如下问题。
第一，如何确认有关在先权利的主体资格。如前面所述，构成权利冲突的要件是：在先权利必须是在外观设计专利申请的申请日之前已经取得、并仍然有效的合法权利。对于商标权来说，这一点比较容易进行判断，因为商标专用权是国家授予并予以公示的权利，其权利主体和生效日期都有确定的途径予以确认；对于著作权来说，则比较困难，因为著作权是自然产生的权利， 不必经过批准，也无需予以公开。因此，当以与他人在先取得的著作权相冲突为理由请求宣告一项外观设计专利权无效时，首先必须确认有关作品是什么时候完成的？外观设计的设计方案是不是剽窃、盗用了著作权人的作品？这些问题与关于主体资格的异议理由带来的问题性质相似，专利复审委员会很难作出判断。另一方面，证明上述问题的证据只有真正的权利人才能提供，因此不宜由实际权利人之外的其他人以此为理由提出无效宣告请求，这一点与以缺乏新颖性为理由提出无效宣告请求的情况很不一样。但是，倘若如此规定，则受理以与在先取得的著作权相冲突为理由而提出的无效宣告请求时，就必须首先确认请求人的资格，也就是判断请求人是否为有关作品的作者，这也相当困难。
第二，如何认定是否构成冲突。“与他人在先取得的合法权利相冲突”是指外观设计与商标权、著作权相冲突，而不是指商标权、著作权与外观设计相冲突。因此，要认定是否构成冲突，就必须以商标法、著作权法为依据。这就是说，当以权利冲突为理由而请求宣告一份外观设计专利权无效时，专利复审委员会实际上要判断是否侵犯商标专用权、著作权的问题。这涉及到专利复审委员会是否有法定资格进行这种判断的问题。
为了落实地二次修改后的专利法第二十一条对国家知识产权局的工作提出的要求，客观、公正、准确、及时地处理有关请求，考虑到上述难点和问题，专利法实施细则的第二次修改在第六十五条中新增加了一款，规定：“以授予专利权的外观设计与他人在先取得的合法权利相冲突为理由请求宣告外观设计专利权无效，但是未提交生效的能够证明权利冲突的处理决定或者判决的，专利复审委员会不予受理。”制定这一规定的主要出发点就在于克服上面指出的具体困难。
4．有关讨论
所谓“权利冲突”，是指不同权利的权利客体彼此重叠、交叉，多个权利人能够对包含相同内容的权利客体主张其权利，在行使权利时出现谁的权利优先的问题。知识产权是一种无形财产权，它与有形财产相比具有许多不同的特点。在不同类型的知识产权之间会出现权利冲突的现象，例如对于图案设计方案来说，在外观设计专利权、商标专用权、著作权之间；对于计算机程序来说，在发明专利权与著作权之间，如此等等。在同种类型的知识产权之间，也会出现权利冲突的现象。权利冲突有可能导致纠纷，因此人们很自然地希望消除这样的冲突。专利法第二十三条规定外观设计专利权不得与他人在先取得的合法权利相冲突，该规定体现了这样一种思路，即为了避免因权利冲突而产生纠纷，应当杜绝导致冲突的在后权利产生，即使产生了，也应将其取消掉。
但是，应当以何种方式来解决权利冲突带来的问题，存在值得商榷之处。作为对比，可以首先看看专利权之间冲突的处理方式。
在不同的发明或者实用新型专利权之间出现权利冲突是常见的事情，最为典型的情况就是从属专利。所谓“从属专利”，是指在后申请的发明或者实用新型专利的保护范围完全落入另一项在先申请的发明或者实用新型专利的保护范围之内。例如．在先专利的独立权利要求包括A、B、c 3个技术特征，在后专利的独立权利要求包括A、B、C、D、E 5个技术特征．就会出现上述现象。
对于从属专利的保护客体来说，前后两个专利权是相互排斥的。在后专利权人虽然获得了专利，但是自己却不能实施，因为未经许可予以实施就会侵犯在先专利；在先专利的保护范围虽然包含了从属专利的技术方案，但是在先专利的专利权人也不能实施该技术方案，因为未经许可予以实施就会侵犯在后专利。这相当于随着在后专利权的授予，使在先专利权的保护范围中的某一领域进入一种特殊的状态，双方都不能予以实施。
上述现象无疑是一种权利冲突。是否需要杜绝该现象的产生？回答是否定的，因为从属专利实质上是对在先专利的一种改进，它在采用在先专利的技术方案的同时，又增加了新的技术内容，从而完全可能符合专利法规定的授权条件。发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，这是专利制度运作的基石。遵循这一原则，从属专利的出现就是不可避免的。世界上没有任何一个国家试图否认从属专利存在的合法性。
允许从属专利存在，不仅因为其授予符合专利法的规定，还在于它也没有给专利制度的正常运作带来什么妨碍。对于在先专利权人来说，如果他不希望出现从属专利的现象，应当积极研究开发其在先专利的改进，对种种可能的改进方案先行提出专利申请，或者将它们公诸于众，这样他人就无法获得从属专利了；如果他没有这么做，他人作出了改进并且获得专利权，从而在原专利权的保护范围内开辟出一块“治外领地”，就没有什么不合理的地方。对于在后专利权人来说，尽管他作出了改进，因而获得了从属专利，但这是在别人发明的基础上完成了，利用了别人发明创造的成果，理应受到在先专利的制约，这也没有什么不合理的地方。在出现从属专利的情况下，如果两个专利权人都希望实施从属专利的技术方案，通常的作法是订立交叉许可合同，相互作出妥协，这符合提倡当事人协商解决民事纠纷的原则。如果涉及的发明创造很重要，又无法通过协商订立许可合同，在后专利权人可以依据专利法第五十条的规定请求实施在先专利的强制许可。依据该条规定，在先专利权人也可以请求获得实施在后专利的强制许可。惟一的缺点在于第三人希望实施在后专利时，就需要同时获得两个专利权人的许可。手续上显得比较麻烦。
在我国实行专利制度的初期，当出现从属专利时，其中一个专利权人控告另一个专利权人侵犯其专利权，后者往往以他实施的是国家授予了专利权的发明创造，或者其实施的发明创造属于其专利权的保护范围为理由进行抗辩。当时不少人对此感到困惑，认为两人都有专利权不好办，不将其中一项专利权无效掉，另一个专利权人就不能主张其权利。随着对专利制度认识的深化．这样的疑虑现在已经不复存在了。事实上，法院和专利管理机关在侵权纠纷案件中只需判断原告的专利权是否为一项有效的专利，被告未经许可而进行的实施行为是否落人原告专利的保护范围之内。只要对这两个问题的回答是肯定的，就可以得出侵权成立的结论，这与被告对其实施行为的客体是否还拥有另一项专利权没有关系，与原告是在先专利的专利权人还是在后专利的专利权人也没有关系。两个专利权人都可以主张其权利，都可以针对另一人的有关行为提出侵权控告。
由此可见，从属专利带来“权利冲突”是一种正常的事情，两个专利权可以并存，不需要采取什么措施来消除这种冲突。
在一些情况下．外观设计专利权与在先权利的冲突，尤其是与著作权的冲突具有类似的性质。 例如，假设甲创作了一幅美术作品，对该作品享有著作权；乙未经甲许可，将该美术作品用于其设计的屏风上，予以制造或者销售，则构成了侵犯甲的著作权的行为，要承担侵权的民事责任。但是，乙首次将该美术作品运用于一种产品上，与该产品的其他形状、图案相结合，形成了一种富有美感、对公众有吸引力的工艺美术品，这本身也是一种创作，也能产生著作权。著作权法并没有规定要消除后者的权利或者不予承认。如果乙就其设计的屏风提出一项外观设计专利申请，在符合专利法规定的授权条件的情况下，国家知识产权局对其授予外观设计专利权，这没有什么不合理的地方。即使授予了外观设计专利权，也不意味着免除乙侵犯甲美术作品著作权的侵权责任。反过来，甲是这一美术作品的原创作者，他复制、发行其美术作品本身丝毫不会受到外观设计专利权的限制，但是如果未经许可制造、销售乙设计的屏风，则要承担侵犯乙的著作权或者外观设计专利权的侵权责任，因为他利用了别人的智力创造结果，这也没有什么不合理的地方。总之，在这种情况下的确存在权利冲突的问题，但是，两个权利各自有各自的作用，看不出有什么必要一定要消除该冲突。
在乙就所述屏风申请获得了一项外观设计专利权，并制造、销售该屏风产品的情况下，甲应当怎样维护其合法权利？其实最为简单的方式就是向法院起诉，指出乙制造、销售含有其美术作品的屏风的行为构成了复制其美术作品的行为，侵犯了其著作权，要求乙承担侵权责任。法院在审理该请求时，只需考虑甲的主张是否成立，不必考虑乙是否还享有另一项权利的问题。如果法院采取这种立场，使甲的损失能够得到合理的补偿，那么甲就不一定需要启动无效程序来取消乙的外观设计专利权，因为无效程序以及随后的司法审理程序需要耗费相当的精力和经费，对甲来说必要性不大。
上面所述原始专利与从属专利之间的权利冲突以及美术作品著作权与屏风外观设计专利权之间的权利冲突有一个共同的特点，就是在其权利客体中有共同的部分，但是并不完全相同。这是得出两个权利虽有“冲突”、但仍然可以共存这一结论的根本原因。如果权利客体完全相同，结论就会不同。例如专利法明确规定不允许对相同的发明创造授予两项专利权，商标法明确规定不允许对相同的图案获得两项注册商标（但是著作权作为自然产生、不需批准授权的权利有些不同）。问题在于专利法第二十三条采用的“冲突”一词具有广泛的含义，它既包括权利客体完全相同的情况，也包括权利客体部分相同的情况。
说到这里，也有必要对我国外观设计专利权的授权状况进行一些探讨。著作权的保护客体是作品，商标专用权的保护客体是商标标记或者服务标记，它们都有可能与产品相结合，但是其保护客体并不是产品。与之相对比，根据专利法第十一条和第五十六条的规定，外观设计专利权的保护客体是“外观设计产品”，也就是采用外观设计专利权的保护必须落实在产品上。因此，照理说三者的保护客体一般是不会完全相同的。但是，在我国授予的外观设计专利权中，有相当数量的所谓平面设计，例如各种包装袋，其中有许多是塑料袋或者纸袋的平面图案设计。西方国家授予的外观设计一般是对产品本身形状以及与其形状相结合的图案、色彩的设计，这种平面设计就很少。平面包装袋要说是对产品的设计，也只能认为是对“袋”本身的设计，而不能认为是对其内所装物品的设计。 例如，奶粉包装袋的平面图案设计不能认为是对奶粉的设计方案。对平面包装袋授予专利权，与对一幅美术作品本身授予专利权救有什么实质性的区别，只须将该美术作品称为“某某包装袋”即可。另一方面，平面包装袋外观设计靠其平面图案来相互区别，授予的外观设计专利权所起的作用与商标十分相近。国内许多人申请平面包装袋外观设计专利，实质上是将它们作为其内所装物品的商标来予以使用。注册一项商标需要经过检索，而申请外观设计专利不经过检索，费用也很低，比申请注册一项商标更为容易。在这样的情况下．就有可能出现外观设计专利权的保护客体与著作权、注册商标专用权的客体完全相同的情况。要说“冲突”，这才是真正意义上的“冲突”。这种冲突的存在，引起了法律界和社会公众的不满，是导致在专利法第二十三条中增加上述规定的重要原因。为了使知识产权制度有一个良好的秩序，应当注意避免产生这种冲突。
第二十四条
申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：
（一） 在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；
（二） 在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；
（三） 他人未经申请人同意而泄漏其内容的。
本条规定不丧失新颖性的公开。
一、概述
如前所述，发明创造的新颖性是以申请日（或者优先权日）为准。凡是在申请日（或者优先权日）以前已经公开的发明创造，就成了现有技术的一部分，不能再取得专利权，这是专利法的一项基本原则。但是发明人、设计人或者发明创造的其他所有人由于某些正当原因在申请日前将其发明创造公开，或者第三人以合法或者不合法手段从发明人、设计人或者发明创造的其他所有人那里得知发明创造．不经其同意而在申请日前将其公开，如果一律按照上述原则认为已经丧失了新颖性，对发明人、设计人或者发明创造的其他所有人来说就是不公正的，对科技交流会产生消极的影响。所以，许多国家的专利法都规定，申请日（或者优先权日）以前发明创造的某些公开在一定条件下可以不影响发明创造的新颖性。
然而，各国的专利法对什么样的公开可以享受这种保护，以及这种保护的期限和内容并不一致。例如，日本专利法第30条（1）规定，申请人在申请日之前的6个月内所进行的公开试验或者公开出版行为不影响其专利申请的新颖性。美国的专利制度采用的是“先发明制”，按照其专利法第102条（a）的规定，发明人在申请日之前的一年之内进行的任何公开行为，包括公开出版、公开销售等等．都不会破坏其专利申请的新颖性。相比之下，本条规定的不丧失新颖性的公开在范围上要狭窄得多。目前，在制定实质性专利法协调条约（SPLT）的过程中，美国、日本等国家提出了一种方案，建议扩大不丧失新颖性的公开的范围，主张专利申请人、发明人在申请日之前12个月内公开其发明创造的行为均不影响其随后提出的专利申请的新颖性。这种动向值得我们研究和�
