专利法详解-第28章
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3。 本国优先权的基础
本国优先权的适用范围限于发明或者实用新型专利申请。外观设计专利申请不能产生本国优先权。
在先申请的主题有下列情形之一的，不得作为要求本国优先权的基础：
（1） 已经享受过外国或者本国优先权的，不得作为要求本国优先权的基础，这是因为作为优先权基础的申请应当是第一次申请，而已经享受过外国或者本国优先权的申请不符合这一要求；
（2） 已经被批准授予专利权的，不得作为要求本国优先权的基础，其目的是为了避免重复授权；
（3） 属于按照规定提出的分案申请的，不得作为要求本国优先权的基础，因为分案申请是从原申请分出来的申请，原申请是第一次申请，而分案申请不是第一次申请，所以不能作为要求本国优先权的基础。
本国优先权在优先权期限、申请人要求优先权的资格、优先权要求成立的条件等方面与外国优先权相同。但是应当注意，申请人要求本国优先权的，其在先申请自后一申请提出之日起即被视为撤回，这样规定的目的是为了避免重复授权。
4。 本国优先权的转让
本国优先权与外国优先权一样可以转让，但只能连同专利申请权一并转让。
第三十条
申请人要求优先权的，应当在申请的时候提出书面声明，并且在三个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本；未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的，视为未要求优先权。
本条规定要求优先权的主要手续以及未办理有关手续的后果。
本条规定在1992年第一次修改专利法时，因增加本国优先权的规定而作过相应修改。
无论要求外国还是本国优先权，申请人都应当首先在提交专利申请的时候提出书面声明。所谓“书面说明”，是指在发明、实用新型或外观设计专利申请的请求书中所设的“要求优先权的声明”一栏内填写有关项目。申请人应当在书面声明中写明第一次专利申请（首次申请）的申请日、申请号和受理该申请的国家。如果首次申请是向国际间组织，例如欧洲专利局、PCT国际局提出的专利申请，还应当写明受理其申请的国际间组织名称。书面声明中未写明首次申请的申请号、申请日及其受理国家的，视为未提出声明。应当注意的是，根据本条规定，优先权要求必须在申请的同时提出。提出专利申请时未提出要求优先权的书面声明的，其后果是视为未要求优先权。
要求优先权的第二个手续是应当在申请日起三个月内提交在先申请文件的副本。申请文件包括请求书、说明书（含附图）、权利要求书以及外观设计的图片或照片等。要求外国优先权的，申请人应当提交经该外国受理机关证明的在先申请文件副本。由于申请文件是外文的，国家知识产权局认为必要时可以要求申请人在指定的期限内提交中文译文。如果申请人没有在指定期限内提交在先申请文件副本，视为未要求优先权。申请人未按照国家知识产权局的要求在指定的期限内提交在先申请的中文译文的，视为未提交该申请文件，其结果也是视为未要求优先权。要求本国优先权的，按规定申请人也应当提交在先申请文件的副本，但由于国家知识产权局已经存有在先申请文件，所以其副本可以由国家知识产权局制作，直接放入在后申请的文档中。
申请人未要求优先权，并不意味着一定会丧失获得有关发明、实用新型或者外观设计专利的权利，但有可能会因为第三人先于申请人在我国就同样的发明创造提出专利申请，或者因为在其实际申请日以前发明创造已被公开，造成丧失获得专利权的机会或者权利。
第三十一条
一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。
一件外观设计专利申请应当限于一种产品所使用的一项外观设计。用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计，可以作为一件申请提出。
本条规定专利申请的单一性。
一件专利申请应当限于一项发明创造，这就是所谓专利申请的单一性原则，它是各国专利法中普遍采用的一个原则。规定单一性原则是为了便于专利局对专利申请进行管理、检索和审查，便于日后专利权人行使权利、承担义务，也便于专利权保护范围的准确界定以及公众对专利文献的有效利用。但是，单一性原则并不是绝对的。在某些情况下，将两项或者两项以上密切相关的发明创造合案申请一项专利，更便于审查、检索和保护。因此，本条还规定了单一性的例外情况，即在符合法律规定的条件下，一件专利申请中可以包含两个以上的发明刨造，并被视为符合单一性要求。
按照单一性原则的要求，对于发明或者实用新型专利申请而言，应当仅限于—项发明或者实用新型，但属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出，例如锁与钥匙、插头与插座、药品与其制造方法等；对于外观设计专利申请而言，应当限于一种产品所使用的外观设计，但用于同—类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计，可以作为一件申请提出，例如茶壶与茶杯、桌布与餐巾等。
所谓“属于一个总的发明构思”，是指两项以上的发明或者实用新型在技术上相互关联，并共同包含一个或者多个相同或者相应的特定技术特征。其中“特定技术特征”是指每一项发明或者实用新型作为整体考虑，对现有技术作出贡献的技术特征。例如，无线电发射机和接收机同属于无线电通讯领域，都是为远距离传递信息而设计的，用于分别实现特定频段信号的发射与接收，它们具有相应的特定技术特征，并各自对现有技术作出了贡献，因此将这两项发明合案申请符合单一性要求。
发明和实用新型专利申请是否符合单—性的要求，应当根据权利要求所要求保护的技术方案来进行爿断。如果两项权利要求的技术方案不属于—个总的发明构思，也就是不包含—个或者多个相同或者相应的对现有技术作出贡献的特定技术特征，则不符合单—性的规定。一般说来，如果在说明书中记载了不属于总的发明构思的两项发明或者实用新型，然而权利要求书仅仅要求保护其中一项发明或者实用新型，则不存在不符合单—性规定的问题。
两项以上用于同一类别并且成套出售或者使用的产品上的外观设计，可以作为一件申请提出。其中“同—类别”是指属于国际外观设计分类表中的同一小类，而“同—类别的产品”是指国际外观设计分类表中规定的产品。如果产品不属于“同一类别的产品”，即使外观设计相同，也不能合案提出申请。“成套出售或者使用”是指各产品的设计构思相同，并且习惯上同时出售、同时使用。不符合这一要求的外观设计，也不能合案提出申请。
国家知识产权局在审查过程中认为一份专利申请不符合单一性要求时，将通知申请人在指定期限内对其申请进行修改。申请人期满不答复的，其申请将被视为撤回；经答复或者修改仍然不符合单一性要求的，其申请将被驳回。这里所说的修改是指对一份专利申请中要求保护的发明创造的数量进行限制，例如删除其中一项或多项权利要求，或者删除一幅或多幅图片、照片等。
专利法规定申请人可以针对上述被删除的发明创造另行提出一份专利申请，也就是所谓“分案申请”。分案申请可以保留原申请日，原申请享有优先权的，分案申请可以保留优先权日，这样就保证了专利申请人的正当利益不至于受到损害。除了根据国家知识产权局审查通知书的要求提出分案申请之外，申请人也可以主动提出分案申请。申请人主动提出分案申请的截止时间是收到国家知识产权局发出的授予专利权通知之日起的两个月内。
提出分案申请有两项限制：第一，不得改变原申请的类别，即从发明专利申请不能分案提出一份实用新型专利申请，而只能提出一份发明专利申请；实用新型专利申请的分案申请也只能是实用新型专利申请；外观设计专利申请不能在分案时改为申请发明或者实用新型专利。不同保护类别的分案申请将作为新申请处理。第二，分案申请的内容不得超出原申请公开的范围，否列国家知识产权局应当要求申请人进行修改。如果申请人不修改，国家知识产权局将驳回该分案申请。
单一性要求主要是一个程序性条件，而不是一个实质性条件。如果偶尔有不符合单一性要求的专利申请被授予了专利权，公众不能以不符合单一性要求请求宣告该专利权无效。
第三十二条
申请人可以在被授予专利权之前随时撤回其专利申请。
本条规定专利申请的撤回。
申请专利的权利是一种民事权利，依据该权利提出的专利申请，其权利人即申请人有权进行处分，撤回专利申请就是申请人对其专利申请进行处分的表现方式之一。申请人撤回专利申请，并不意味着他完全放弃或者丧失专利申请权，仅是表明他终止了该专利申请的审查程序。在撤回专利申请后，申请人可以重新就其发明创造提出专利申请，也可以用被其撤回的专利申请作基础，继续在本国或外国提出新的申请并要求优先权。
申请人在授予专利权之前撤回专利申请，其原因有可能是申请人认为申请文件撰写得不好，又不能通过修改予以弥补，于是赶在公开之前撤回，重新撰写后再提出申请；也有可能是申请人对其发明创造作了进一步的完善，获取了更好的可以替代原发明创造提出专利申请的发明创造；还有可能是申请人发现其发明创造不符合专利法规定的授予专利权的条件，或者发现其发明创造没有商业前景等，因而没必要继续原申请的审查程序，从而撤回其专利申请。撤回专利申请不得附有任何条件。
申请人撤回专利申请，既可以采取作为的方式，也可以采取不作为的方式。申请人以作为方式撤回专利申请的，应当向国家知识产权局提出声明，写明需要撤回的专利申请的申请号、申请日、发明创造的名称等。申请人如果有两人以上，撤回申请的声明应当由全体共同申请人签名或者盖章。如果由代表人或专利代理机构提出撤回申请的声明，应当提交全体共同申请人签名盖章、同意撤回专利申请的证明材料。撤回声明中不需要对撤回的理由进行说明。
撤回专利申请的声明可以在该申请被授予专利权之前的任何时候提出，即在专利申请处于初步审查期间，或者在发明专利申请处于实质审查期间，或者在专利申请被驳回后处于复审期间都可以提出撤回申请的声明。国家知识产权局收到申请人撤回其专利申请的声明后应当停止对其申请进行处理的程序。但是，如果国家知识产权局收到撤回专利申请的声明时已经作好公布其申请的技术准备，则仍将其申请予以公布。
申请人虽然可以在授予专利权前的任何时候行使撤回其申请的权利，但这种权利的行使并不是绝对的和无条件的。如果因申请权的归属发生纠纷，当事人已经向人民法院提起诉讼或者请求专利管理机关处理，并且已经在国家知识产权局办理了中止审查程序的手续，则申请人在审理或者处理申请权纠纷期间无权撤回其申请。
申请人也可以不作为的方式撤回其专利申请。例如发明专利申请人在自申请日起的三年内对其申请不请求实质审查的，其申请即被视为撤回；国家知识产权局认为发明专利申请不符合专利法规定，通知申请人要求其陈述意见或者对其申请进行修改，申请人无正当理由逾期不答复的，其申请即被视为撤回等等。
在专利申请被公布或者公告之前撤回专利申请的，申请人可以就同一主题再次提出专利申请，但是，如果在后申请不能享有在先申请的优先权，则申请人要冒被他人抢先申请的风险。
第三十三条
申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片标识的范围。
本条规定对申请文件的修改以及修改的原则。
在1984年制定的专利法中，本条的规定是：“申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是不得超出原说明书记载的范围。”1992年第一次修改专利法时对本条进行了修改，修改的内容涉及两个方面：一是放宽对发明和实用新型专利申请文件修改的限制，由“修改不得超出原说明书记载的范围”改为“不得超出原说明书和权利要求书记载的范围”；二是明确规定了对外观设计专利申请文件可以进行修改，同时规定了修改的范围。
专利申请提出以后，申请人既可以主动对申请文件进行修改，也可以应国家知识产权局的要求对申请文件进行修改。之所以规定可以对申请文件进行修改，是因为在撰写申请文件过程中，难免存在用词不够严谨或者表达不够准确等缺陷。对这类缺陷如果不加以修改，就可能影响专利权保护范围的确切性，影响公众对专利技术信息的利用，从而因不符合专利法及其实施细则的有关规定而不能被授予专利权。但是，不论是申请人主动还是应国家知识产权局的要求对申请文件进行修改，都应当遵循一定的原则，在一定的条件和范围内进行修改，不能任意进行修改。
一、发明和实用新型专利申请文件的修改
申请人修改发明和实用新型专利申请文件，应当注意以下事项：
1．修改的原则
本条规定，修改发明和实用新型专利申请文件不得超出原说明书和权利要求书记载的范围。所谓原说明书和权利要求书记载的范围，是指在申请日所提交的说明书（包括附图）和权利要求书所表达的内容，以及本领域技术人员从说明书和权利要求书所表达的内容中能够直接推导的内容。修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，是指不得以增添、删节或者替换等修改方式，导致修改后的申请文件中增加了原说明书和权利要求书没有记载并且又不能从其中直接推导的内容。之所以规定修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，是因为我国专利制度采用的是先申请原则。如果允许申请人对申请文件的修改超出原始提交的说明书和权利要求书记载的范围，就会违背先申请原则，造成对其他申请人来说不公平的后果。
2．修改的方式
（1） 主动修改
依照专利法及其实施细则的规定，申请人对其申请文件可以主动进行修改。主动修改只能在规定的时间内进行，以免对审查工作的正常进行产生不利影响。
由于发明与实用新型专利申请的审查制度不同，因而对这两种不同类型的专利
