专利法详解-第29章
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查工作的正常进行产生不利影响。
由于发明与实用新型专利申请的审查制度不同，因而对这两种不同类型的专利申请进行主动修改的时间也就不同。对于发明专利申请，申请人主动提出修改应当在以下两个时间内进行：
第一，在提出实质审查请求时提出。依照专利法规定，申请人可以在自申请日起三年内提出实质审查请求。当发明专利的申请人在其申请日之后经过一段时间才提出实质审查请求时，有可能对其申请存在的缺陷有了较为充分的认识。另一方面，由于申请人提出实质审查请求即启动了实质审查程序，如果申请人的主动修改克服了原申请文件中存在的缺陷，则能够使实质审查一开始就针对一份确定的申请文件进行，有助于节省审查时间，缩短审查周期。因此在提出实质审查请求时，申请人可以修改申请文件。
第二，在国家知识产权局发出发明专利申请进入实质审查阶段的通知书后的三个月内提出。依据专利法的规定，申请人在自申请日起三年内的任何时候都可以提出实质审查请求。如果申请人提出实质审查请求的时间较早，或者在提出专利申请的同时就提交了实质审查请求，则难于或者不可能利用上面所述的主动修改机会进行修改。为保证申请人能够行使其主动修改的权利，有利于审查工作的顺利进行，专利法实施细则规定，申请人可以在国家知识产权局发出发明专利申请进入实质审查阶段的通知书后的三个月内提出主动修改。
除了上述两个进行主动修改的时间以外，发明专利申请人不能主动对其申请进行修改。
对实用新型专利申请而言，因为不进行实质审查，仅经过初步审查合格后即授予专利权，其审查期间较短。因此，申请人需要主动修改其申请文件的，应当尽快进行，即在自申请日起两个月内提出，否则就会错过时机。
（2） 被动修改
国家知识产权局负有对专利申请进行审查的责任。经过审查，国家知识产权局经常会发现专利申请中存在不符合专利法及其实施细则规定的缺陷，不克服这些缺陷就不能授予专利权。在这样的情况下，国家知识产权局将发出补正通知书或者审查意见通知书，要求申请人对其申请文件进行修改。这样的修改就是申请人的被动修改。主动修改和被动修改之间的区别点在于：主动修改完全按照申请人的意愿进行；而被动修改不能随意进行，应当针对通知书的要求进行。当然，无论是主动修改还是被动修改，都必须遵循修改的基本原则，即不得超出原说明书和权利要求书记载的范围。
（3） 国家知识产权局依职权进行修改
专利权是一种民事权利，专利申请人对其专利申请有处置权。国家知识产权局负责对专利申请进行审查，如果发现专利申请中存在不符合专利法及其实施细则规定的缺陷，有责任通知申请人予以改正。这种通知一般是指出存在什么样的缺陷，并陈述其理由。为了帮助申请人完善其专利申请文件，使专利申请尽快达到能够授予专利权的标准，审查员在某些情况下还会在通知书中提出具体的修改建议。 但是，是否同意通知书的意见，以及如何修改其申请文件，应当由申请人自己来决定。在一般情况下，国家知识产权局不能代替申请人对申请文件进行修改。
但是，上述原则也有例外之处。在实际审查过程中，常常会出现申请人经过多次修改，仍然不能完全消除申请文件中所存在的缺陷，审查员不得不多次发出通知书。每一欢通知书至少要指定一到两个月的答复期限，一来一回就需要数月的时间。反复多次发出通知书，将大大延长专利审查的周期，这不仅会增大国家知识产权局工作负担，对申请人和公众的利益也会带来不利影响。为了建立一种高效的专利制度，经过第二攻修改后的专利法实施细则第五十一条规定：“国务院专利行政部门可以自行修改专利申请文件中文字和符号的明显错误。国务院专利行政部门自行修改的，应当通知申请人。”这就是所谓“依职权进行修改”。
依职权进行修改应当符合如下条件和要求：第一，一般来说，只有当一份专利申请具有授予专利权的前景，并已接近审查的最后阶段，才有必要进行这样的修改；对不具有授权前景的申请文件中的文字符号错误，国家知识产权局无需自行进行修改；第二，这样的修改应当限于文字和符号的明显错误，如果对某种缺陷的修改会对专利权的保护范围产生实质影响，则国家知识产权局不能代替申请人进行修改；第三，国家知识产权局应当将其依职权作出的修改及时通知申请人。
（4） 修改的方式
对发明或者实用新型专利申请的文件进行修改，除个别文字修改或者增删外，应当按照规定格式提交替换页。如果需要修改的内容较多，申请人应当提交重新打印的替换页；如果修改的内容较少，则可以在原件的复印件上修改。
二、外观设计专利申请文件的修改
在1984年制订专利法时，本条没有对外观设计申请文件的修改作出规定。1992年第一次修改专利法时考虑到申请人的需求，在本条中增加了有关对外观设计专利申请文件进行修改的规定。
根据本条的规定，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。所谓不得超出原图片或者照片表示的范围，既包括不得变更原图片或者照片表示的外观设计，也包括不得变更使用外观设计的产品。
外观设计专利申请人主动对外观设计专利申请提出修改的，应当在自申请日起两个月内进行。
对外观设计专利申请的图片或者照片的修改，应当按照规定提交替换页。
除上述的修改方式外，还有一种方式也属于对申请文件的修改，更确切地说应当是一种特殊修改，这就是分案申请。根据专利法及其实施细则的规定，分案申请可以保留原申请日，享有优先权的，可以保留优先权日，但是不得超出原申请公开的范围。
第四章 专利申请的审查和批准
引言
本章规定专利中请的审批程序，内容主要有三个部分：一是关于发明专利的审查和授权的规定（第三十四条至三十九条）；二是关于实用新型和外观设计审查和授权的规定（第四十条）；三是关于复审的规定（第四十一条）。
专利法第二次修改后本章的内容有较大的变动，包括删除3条，修改4条，主要涉及以下几个方面：
（1） 取消了撤销程序；
（2） 修改了有关提交审查参考资料的规定；
（3） 取消了专利复审委员会对实用新型和外观设计专利申请的复审决定为终局决定的规定，规定申请人对复审决定不服的可以向人民法院起诉：
（4） 明确了专利权生效的日期。
撤销程序是在专利法第一次修改中增加的程序。第一次修改专利法时取消了授权前的异议程序，增设了授权后的撤销程序，其目的是在保留原异议程序的功能，即为公众提供一个提出反对意见的机会的同时，简化授权前的审批程序，加快授权的速度，并与国际上采用的普遍作法相一致。取消授权前的异议程序是完全正确的，取得了预想的效果，但几年来的实践表明撤销程序的设立也存在着一定的问题。主要体现为：第一，撤销程序和无效宣告程序的性质基本上相同，撤销程序的作用可以通过无效程序来实现，因此是程序上的重复设置，使程序复杂化；第二，撤销程序与无效程序之间存在干扰。为了进一步完善我国的专利制度，简化程序，消除程序上的重复，故而在专利法第二次修改时取消了撤销程序。
需要指出的是：我国专利法虽然经过了两次修改，但发明、实用新型和外观设计的基本审查制度没有实质性变化，即发明实行早期公开、请求审查制，实用新型和外观设计只进行初步审查。专利申请的审查、批准方式涉及到各国经济、科学技术发展状况，历史文化背景，以及专利主管机关的人力、物力等诸多因素，因此各个国家的作法不尽相同。实践证明，我国专利法规定的三种专利的审批制度目前还是基本上适合我国实际情况的，应予保留。当然，随着专利制度的发展，这些审批制度也需要得到不断改进和完善，倒如在专利法第二次修改中给实用新型专利制度增加了一个辅助程序，规定在涉及实用新型专利的侵权纠纷案件中，人民法院和管理专利工作的部门可以要要求权利人出具由国家知识产权局出具的检索报告，从而在一定程度上弥补了实用新型专利制度存在的不足。
第三十四条
国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合本法要求的，自申请日起满十八个月，即行公布。国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。
本条规定发明专利申请的初步审查和公布。
一、发明专利申请的公布
发明专利申请的公布是指国家知识产权局将请求书中记载的著录事项和说明书的摘要刊登在发明专利公报上，并将发明专利申请的说明书及其附图和权利要求书另行全文出版。
我国专利法对发明专利申请和实用新型、外观设计专利申请规定了不同的公开方式。对发明专利申请来说，规定自申请日起（要求优先权的，自优先权日起）满十八个月即行公开；对实用新型和外观设计专利申请来说，规定在授权公告时才予以公开。其原因在于发明专利申请要经过实质审查，审查周期较长。如果要等到实质审查结束才公开申请的内容，对同一课题进行重复研究、重复投资和重复申请的可能性就会大大增加，不能很好地发挥专利制度的作用。从保护公众利益、避免资源浪费以及促进技术的交流与进步的角度出发．提早公开是具有重要意义的。从另一方面讲，申请人往往希望这种公开晚一些，以便有更多的时间来最终决定是否公开其技术或为技术的公开做准备。过早公开申请内容也有可能损害申请人的利益。例如申请人申请一项发明专利后，可能出于某种原因撤回其专利申请。对撤回的专利申请，公开和未公开就大不一样了。如果申请内容尚未公开，则申请人撤回专利申请后，该技术还可作为一项技术秘密由其拥有，并且日后还可以重新提出专利申请并获得专利权；如果申请内容已经公开，则意味着该技术进人了公知技术领域，申请人撤回专利申请之后就不能再就相同内容获得专利保护。为了平衡申请人和公众的利益，参照国际惯例，我国专利法规定自申请之日起满十八个月即行公布。规定十八个月的期限主要是基于如下考虑：申请人第一次在外国提出专利申请后，在中国还享有12个月的优先权期限，有可能直到该期限届满前才向中国提出专利申请，而在他向中国提出专利申请后，国家知识产权局进行初步审查和公布的准备工作还需要一定的时间，所以规定满十八个月予以公布较为现实可行。这是世界多数国家采用的作法，也是经过实践检验较为合理的期限。
尽早公布申请对于申请人有时也是有利的。根据专利法的规定，发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用，也就是获得所谓的“临时保护”。如果申请人自己的产品已经上市或即将上市，为了防止别人非法仿制，申请人可以要求早日公布其申请，以尽早获得专利法所规定的临时保护。
在第一次修改专利法之前，本条的规定为：“自申请日起十八个月内，予以公布。”从这一表述上看，国家知识产权局可以在十八个月内的任何时间予以公布。由于申请人不知道国家知识产权局将于何时公布其申请，因而限制了其在申请公布前本来可以采取的某些行为，如撤回申请等，有可能使申请人的利益由于国家知识产权局较早进行公布而遭受损害。为了克服这一缺点，第一次修改专利法时将其修改为“自申请日起满十八个月，即行公布”，从而排除了国家知识产权局在未满十八个月以前主动公布该申请的可能性。使本条规定更为准确与合理。
二、发明专利申请的初步审查
本条对发明专利的公布还设定了一个条件，即必须经初审合格后才予以公布。这一规定既是为了维护申请人的利益，也是为了维护社会和公众的利益。将一项明显不符合专利法规定的发明作为可能授权的发明予以公布是对社会不负责任的作法。另一方面，申请人在初步审查过程中有机会和国家知识产权局交换意见，并就形式上的缺陷进行补正，这对申请人无疑是有利的。
国家知识产权局进行的初步审查不同于国家知识产权局受理申请文件时对该文件进行的检查。受理处的检查主要是察看规定的文件是否齐备、文件是否使用中文撰写、文件是否打字或者印刷、申请人是外国人时是否明显无权申请或者应委托专利代理机构而未委托、申请是否注明了申请的类型（是发明、实用新型还是外观设计）、以及申请人的姓名或者名称和地址有无遗漏等，其目的是为了决定是否受理。如果受理，则给予申请日和申请号，否则不予受理并通知申请人。初步审查则是对申请文件内容的进一步审查，是受理申请和公布申请之同的一个必要的程序。初步审查的范围主要涉及以下几个方面：
1．明显实质性缺陷的审查
按照实施细则的有关规定，初步审查应对一些明显不符合专利法及其细则规定的实质性缺陷进行审查，其目的是尽早向申请人指出专利申请中存在的一般难以用补正方式来消除的实质性缺陷，尽早结束审查程序，以免不必要的拖延。应当审查的实质性问题包括：
（1） 申请发明专利的主题是否明显不属于专利法及其实施细则所规定的发明（实施细则第二条第一款）；
（2） 申请发明专利的主题是否明显违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益（专利法第五条）；
（3） 申请发明专利的内容是否明显属于不授予专利权的范围（专利法第二十五条）；
（4） 申请是否明显不符合发明单一性的规定（专利法第三十一条第一款）；
（5） 初步审查中审查员为了公布申请的目的而要求申请人修改其申请时，申请人提出的修改是否明显超出原说明书和权利要求书记载的范围（专利法第三十三条）；
（6） 说明书和权利要求书的撰写是否明显不符合有关规定（实施细则第十八条和第二十条）。
需要指出的是：初步审查中原则上不审查实质问题。上面所述的实质性缺陷应当以“明显”并影响公布为限。所谓“明显”是指进行初步审查的审查员阅读了申请文件之后，根据他的专业技术知识，不需要调查证实即可认为是明白的事情。如果审查员只是怀疑存在实质性缺陷，需要对申请文件仔细研究后才能确定的，就说明该缺陷不是明显的缺陷。对于此类缺陷，初步审查阶段不应处理，留待实质审查阶段研究处理。
2．对申请主体及代理事项的审查
我国专利法第十八条和第十九条第一款分别规定，只有符合一定条件的外国人、外国企业和外国其他组织才可以在中国申请专利，并要求在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业和外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托国家知识产权局指定的专利代理机构办理。所以，初步审查的过程中还应对下列事项予以审查：
（1） 在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业和外国其他组织向我国申请专利的，其申请人是否
